【PPP条例专题】叶继涛：PPP条例征求意见稿的完善建议

本文主要对PPP条例征求意见稿提出完善建议...

来源： 弘鲲咨询国务院法制办：

贵办官网发布《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例（征求意见稿）》（以下简称《条例》），我们逐条认真研读。现提出如下修改建议，供贵办参考。《条例》尽快出台非常必要，有利于PPP项目规范运作，有利于督促政府履约，有利于保护社会资本合法权益和公众利益。

一是《条例》强调PPP项目规范操作。《条例》中出现了很多“不得”的表述，实际上针对近年来PPP出现的一些问题有效应对。比如第十八条明确，合作项目协议中不得约定由政府回购社会资本方投资本金或者承担社会资本方投资本金的损失，不得约定社会资本方的最低收益以及由政府为合作项目融资提供担保。第十九条强调，合作项目的设施、设备以及土地使用权、项目收益权和融资款项不得用于实施合作项目以外的用途。

二是明确给予部门灵活管理的空间。比如第三条规定，有关部门可以制定适合开展PPP的目录，这有利于防止PPP的滥化和泛化，也有利于部门根据经济社会发展情况，对PPP的实施领域范围做适当调整。

三是《条例》简化PPP的实施程序。比如，《条例》明确，涉及政府付费、政府提供补助或者补偿以及政府分担风险等财政支出事项的，应当提请同级财政部门进行财政承受能力评估，没有要求进行物有所值论证，这是一个很好的简化。我们认为目前物有所值太形式化，纸上谈兵，没有实际意义，因为PPP是否真的物有所值，不是算出来的。真正的物有所值是需要靠加强监管、履约和建立绩效考核、服务标准等来实现的。新一轮PPP项目还在建设期，过去的特许经营项目多数还没有移交（没有走完全生命周期），而且传统公建公营模式缺乏必要的统计数据，根本无法评估PPP（特许经营）整体上、全生命周期内是否物有所值。

四是加强了信息公开和信用监管。加强PPP项目的信息公开，有利于减少腐败和规范运营，有利于强化政府、企业双方都要履约。同时，加强信用监管，比如第三十五条规定要将各种失信行为纳入全国统一的信用信息共享交换平台，有利于加强对各参与方的监督，降低监管成本，促进政府和社会资本更好的履约。

五是将PPP协议部分看做民事合同，如果出现争端，可以提起仲裁。这有利于保护社会资本的合法权益。《条例》还是在征求意见阶段，有些内容需要进一步完善。

1、关于条例的名称

建议条例名称改为《政府和社会资本合作条例》或者《基础设施领域政府和社会资本合作条例》。理由：一是目前的名称为《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例》，名称很长，略显繁琐，且有两个“和”，断句不同容易产生不同的理解和歧义。二是过去《招标投标法》、《招标投标法实施条例》的前面也并没有加上“基建施工和设备领域”字样，只是在条例中明确招标投标的适用范围即可；PPP条例亦可如此，仅需在条例中明确适用范围，由各级政府授权相关部门制定本地的PPP适用目录领域。三是如果非要加上一个适用领域，建议名称为《基础设施领域政府和社会资本合作条例》，因为PPP主要适用于基础设施投资建设和运营，不带投资的公共服务直接采用政府购买服务即可，而且基础设施包括传统基础设施，也包括公共服务设施，所以没有必要分成基础设施和公共服务。

2、关于PPP实施原则（第五条）

建议修改为：采用政府和社会资本合作模式，应当积极稳妥、依法合规，遵循平等协商、充分竞争、诚实守信、失信受罚、长期合作、公开透明、公众参与的原则，坚持公共利益优先。理由：只有充分竞争，才能让优秀的社会资本脱颖而出，才能降低投资总成本和运营成本，减少不必要的投资。同时，《条例》对公众如何参与项目前期工作，表达利益诉求的权力方面的支持不足。PPP项目的最终客户是公众，很多项目选址可能也会造成对周边居民的负面影响，公众有权力和义务表达对项目的诉求。本《条例》只是说明了PPP项目实施方案应征求潜在社会资本的意见，没有征求其最终服务对象社会公众的意见，这是不合理的，实际上社会公众是被消费。而国外的PPP项目，在前期论证过程中，一般都充分征询了相关居民的意见，将公众的合理建议采纳实施方案中。

3、关于PPP地方管理体制（第八条）

建议本条第一款修改为：县级以上地方人民政府应当加强对本地区政府和社会资本合作工作的组织领导和统筹协调，明确相关部门负责本地区政府和社会资本合作的综合协调工作。

建议加上两款：

县级以上地方人民政府应授权同级行业主管部门、事业单位负责本行政区域内政府和社会资本合作项目的具体实施和监督管理工作，并授权其代表本级政府与社会资本签订合作合同。

县级以上地方人民政府的建设、规划国土、环保、财政、价格、工商、审计、监察等相关行政管理部门在各自职责范围内，依法履行监督管理职责。

理由：PPP是一个系统工程，需要有一个牵头部门，同时也需要相关部门的积极参与和配合。一个PPP项目一般有三家以上的企业都想来竞争，有招标、竞标的问题，需要要有个协调委员会的机制。此外，PPP项目一干就是几亿、几十亿、上百亿，所以对一个项目搞一个协调，协调委员会专门负责协调项目。总之要有专门机构协调，再到政府常务会上讨论通过实施方案。

4、关于规范操作（第十八条）

（1）建议本条加上一款规范融资管理行为：

规范PPP融资行为。严禁地方政府利用PPP等方式违法违规变相举债，除国务院另有规定外，地方政府及其所属部门参与PPP项目、设立政府出资的各类投资基金时，不得以任何方式承诺回购社会资本方的投资本金，不得以任何方式承担社会资本方的投资本金损失，不得以任何方式向社会资本方承诺最低收益，不得对有限合伙制基金等任何股权投资方式额外附加条款变相举债。

（2）建议本条加上一款规范PPP项目招标投标行为：

通过招标方式选定的社会资本依法能够自行建设、生产或者提供，且不成立项目公司的，社会资本在项目的设备采购、施工、勘察设计等环节可以不再进行招标；成立项目公司的，由项目负责项目的设备采购、施工、勘察设计等环节的招标工作。理由：与《招标投标实施条例》保持一致。设立项目公司的，不管前面是否为招标方式选择社会资本，后续施工、设备采购环节都应招标，因为项目公司为新设立企业，不具备任何生产或建设能力。

5、关于合作协议（第十五条）

建议本条第一款修改为：合作项目协议应当符合实施方案、招标投标、竞争性谈判等文件，载明下列事项……。理由：PPP实施方案是后续所有文件的纲要性文件，合作协议应与其保持一致。

建议本条第二款修改为：设立项目公司的，合作项目协议应当载明项目公司的注册资本、股权结构、融资进度、建设进度、股权变更限制、绩效考核方案、政府承诺以及社会资本方对项目协议履行的担保责任等关键事项。理由：这些关键条款不能缺乏，否则容易产生争端。

6、关于提前终止（第二十七条）

建议本条第一款修改为：出现合作项目协议约定的提前终止协议情形，或者有下列情形之一的，可以提前终止合作项目协议：

（一）因不可抗力导致合作项目协议无法继续履行；

（二）因社会资本方严重违约，危害公共利益；

（三）依法征收、征用合作项目财产；

（四）因政府方严重违约，损害了社会资本的合法权益，社会资本提出解除合作协议要求。

理由：体现政府、社会资本双方的平等关系。

7、关于信用监管（第三十五条）

建议本条修改为：政府有关部门应当根据社会信用体系建设的有关要求，记录社会资本方、中介机构、项目公司及其从业人员的失信行为，并纳入全国统一的信用信息共享交换平台。对于经过行政复议、诉讼、仲裁确认后的政府实施机构失信行为，纳入全国统一的信用信息共享交换平台。理由：失信行为监管不仅对企业适用，对政府方面也同样适用，体现双方平等履约的原则。1、建议增加特许经营权授予条款

建议增加一条：在与社会资本签订合作协议之后，县级以上人民政府应根据政企双方的具体合作内容，授予社会资本（项目公司）合作项目的投资、建设、运营、收费、收益等特许经营权，特许经营权经过政府方同意后，可以进行抵押融资、资产证券化、发行项目收益债等融资活动。社会资本未严重违约或未经社会协商同意，政府不得提前收回合作项目的特许经营权，发生第二十七条提前终止的情况，政府可以同步收回特许经营权，但应给予社会资本合理补偿。理由：更好地保护社会资本的合法权益

2、建议增加引导公众参与条款

建议增加一条：对于公众利益密切相关的项目，合作项目的实施方案（初稿）应充分听取相关利益居民的意见，并采纳其合理化建议。理由：与国际惯例接轨，体现公众参与，更好了解公众对公共服务的需求。

（注意：修改部分加粗）

2017年8月8日【延展阅读】

【1】“拨云见日”or“雾里看花”—《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例（征求意见稿）》要点解析

【2】《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例》（修改建议）

【3】基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例（征求意见稿）十二个热点话题解读与评价

【4】盈科PPP意见：《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例（征求意见稿）》

【5】PPP立法应聚焦哪些核心问题

【6】【PPP条例专题】逐条简评《PPP条例》（征求意见稿）

【7】【PPP条例专题】《PPP条例（征求意见稿）》的10个纯法律问题

【8】【PPP条例专题】从实操层面出发，对《PPP条例（征求意见稿）》的分析及建议

【9】精彩不容错过，竞一点评（上）

【10】金“玉”良言，徐玉环精彩点评PPP条例

【11】燎说：PPP立法应聚焦哪些核心问题

    关注 PPP知乎