【PPP条例专题】《PPP条例（征求意见稿）》点评之开孟篇

《PPP条例（征求意见稿）》点评系列...

感谢国务院法制办张要波副司长邀请我参加今天的座谈会，并安排我第一个发言。感谢财政部条法司周劲松副司长和国家发改委法规司的领导。我是第二次到这个会议室参加投融资领域立法专家座谈会。记得上一次是5年前，当时国务院法制办急于推出《政府投资条例》。从1996年开始起草《中华人民共和国投资法》算起，这个条例已经起草10多年了，有关部门希望在温总理本届政府任内一定要出台，需要最后征求专家意见以便修改完善。但是，又是五年过去了，《政府投资条例》至今仍未出台。当前，又是中央领导高度关注，希望《PPP条例》能够尽快出台。我个人认为，还是不要太急，目前很多东西还没有搞清楚。《PPP条例》出台，至少要管10年吧？不应像出台部门红头文件那样随意，这样不利于规范PPP模式在我国的健康发展。

《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例（征求意见稿）》的修改完善，我想提出以下几点建议。

一是关于PPP的立法目的。一定要站在推动我国基础设施投融资建设领域深化改革，打破垄断，促进竞争，推动社会资本尤其是民营资本参与基础设施项目的投融资建设，发挥市场配置资源的决定性作用并更好地发挥政府作用的角度，起草一份高水平的《PPP条例》。既不能站在国家发改委、财政部等部门的角度，也不能站在地方政府的角度。条例一定不能起草成一份部门规章，要突破传统的政府部门红头文件的层次，不要把注意力用于解决各个部门具体关注的问题，一定要站在整个国家推动治理体系和治理能力现代化的角度来完成相关立法工作。只有这样，才能符合2016年7月7日国务院常务会议将PPP立法转交给国务院法制办时，中央领导对国务院法制办的殷切期待。

条例属于行政立法，应具备法律的基本属性，如参与主体的资格、责任、权利义务等等，强调顶层设计，指明方向性问题。虽然有关部门反复强调中国式PPP的特殊性，但只要是PPP，都应遵循国际公认的PPP的基本规则。条例应充分研究提炼PPP的核心理念，解决好顶层设计的共性问题。应通过条例的制定，明确PPP的核心原则和理念，但在实际操作层面，应鼓励创新，并为部门规章、操作指南等的制定指明方向。

二是关于PPP的定义。我对PPP的定义很关注，因为这涉及到如何理解PPP的核心理念等重大问题，并对PPP的立法思路逻辑产生重大影响。我国政府有关部门于2014年9月发布的《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》（财金[2014]76号），在过去3年来在全国各地得到广泛的传播和认可，其对PPP的定义为“政府和社会资本合作模式是在基础设施及公共服务领域建立的一种长期合作关系，通常模式是由社会资本承担设计、建设、运营、维护基础设施的大部分工作┈┈”。《PPP条例》延续了这种定义，认为“政府和社会资本合作，是由社会资本方负责基础设施和公共服务项目的投资、建设、运营┈┈”。也就是说，我国采用PPP模式，引入社会资本的目的，是要由社会资本方承担项目的设计、投资、建设、运营、维护等具体工作，而不是着力于推动提升公共服务供给的质量和效率。我国政府有关部门对PPP所进行的这种理解，我完全不能接受，而且我发现只有我国政府有关部门对PPP是这样理解的，并按照这种思路来推动PPP模式。这将产生严重的误导，引导到大家都拼命地去争取各种PPP项目相关业务，而不是比拼如何提升公共服务供给的质量和效率。对于施工企业而言，其专长可能就仅是做好工程建设。但是在我国目前的PPP运作理念指引下，施工企业为了拿到施工任务，首先要成为专业的社会资本投资商，因为只有具备PPP项目社会投资人的身份，才有资格拿到施工任务，并赚取施工利润。对于一些轻资产但专业技术能力很强的中小企业，尤其是发展后劲很足的民营企业，因其专业团队技术水平很高，可能非常适合为PPP项目提供专业化的运营服务保障。但是，按照我国目前的政策导向，这些企业若想获得项目运营的任务，首先也必须具备社会资本投资人的身份。这种奇葩要求可能只有在我国才能出现。这样一来，就引导大家去努力争夺PPP项目带来的一场盛宴，将目标集中于赚取施工利润等短期利益方面，于是明股实债、兜底回报、过桥融资等功利性操作方式盛行，PPP则成为承揽业务，躲避公开竞争招标的重要工具。因为我国政府有关部门认为，PPP的本质是政府购买服务，应纳入政府采购的框架体系进行运作。政府采购有5种采购方式，其中竞争性磋商和单一来源谈判是竞争性很弱的采购方式。这样，特定目标利益集团就可以通过政府采购的方式获得PPP项目社会资本投资人的身份，并根据我国招投标法实施细则关于“两标并一标”的相关规定，顺利获得PPP项目的相关任务。至于PPP项目未来的长期运营及公共服务的持续提供，则不予关心。

PPP要求由社会资本方负责项目的投资、建设和运营等工作，逻辑非常错误。若PPP项目投资中有政府负责的成分，难道就不是PPP项目了吗？TOT、TOO项目可能没有投资，也可能没有建设，这类项目是否也属于PPP？在PPP项目实践中，即便是社会资本方组建的独资项目公司负责PPP项目的投资、建设和运营等工作，那也是项目公司负责，而不是项目公司的股东（社会资本投资方）负责。

PPP模式成功运用的核心，是组建一个高质量的SPV。SPV可以由社会资本方自己担任，或由社会资本方设立的项目公司担任，或社会资本方与政府共同设立的项目公司担任，也可以不是法人机构，是一种合同安排，合伙机构，信托安排等。政府的任务是确保组建高质量的SPV，政府仅关注SPV提供高质量的公共服务。SPV如何提供这样服务是其自己的事情。SPV或自身具有设计，建设，运营的能力，或者具有整合专业资源的能力，由其自主选择施工单位等，并对其选择承担后果。PPP项目的投资、建设和运营，应由PPP项目的SPV负责，要明确责任主体，强调责权利关系清晰，SPV应具备整合各种优势资源，优化项目周期全过程资源配置的能力，体现让专业的人干专业的事等特征。政府应摆脱业主心态，将职责转交给SPV，发挥PPP的机制重建及治理创新功能。

《PPP条例》对PPP模式的理解继续沿用三年前的思维模式，而且这种理解已经对我国PPP模式的健康发展产生严重误导，我们认为不应该再这样持续下去。

三是关于PPP项目的分类问题。我认为，为了把PPP的相关问题说清楚，必须提出分类规制的要求。部分专家提出要按照统一的PPP理念来安排条例的内容，根本目的是希望将我国所有类型的PPP模式都装进类似英国的PFI这个小篮子里，这是绝对不能接受的。英国的PFI是狭义的PPP，其本质是政府购买服务，应纳入政府采购的框架体系，应进行物有所值评价和财政承受能力论证，但这些要求仅适用于需要财政资金进行可用性绩效付费的狭义PPP项目中。目前我国实践中采用的是广义PPP的概念，要求所有类型的PPP项目都要遵循类似英国PFI概念下的狭义PPP的相关管理规定，已经成为严重制约我国PPP模式健康发展的重要因素。《PPP条例》一定不要为这种不合理的要求打开大门。

我们认为，不应该按照“付费机制”的不同对PPP项目进行分类，而是应该按照PPP项目的“回报机制”和“风险分担机制”进行分类规制，将PPP项目分为特许经营和政府购买服务两种基本类型。特许经营一般将市场需求风险风险转移给SPV，要求SPV承担相应的商业风险。政府购买服务项目，政府基于绩效和可用性进行付费，SPV应能提供满足公共服务产出要求的可用性公共产品，但不承担需求风险。特许经营PPP项目将核心公共服务转移给SPV；政府购买服务类PPP项目则一般不涉及核心公共服务的转移问题，SPV一般只负责基础设施的建设、运营和维护。特许经营一般由使用者付费，政府购买服务PPP项目一般由政府基于绩效和可用性付费。对于既有使用者付费也有政府付费的项目，主要基于需求风险是否转移来判断是属于特许经营还是购买服务。但付费机制并不是判断是属于特许经营还是政府购买服务的唯一依据。比如，一些使用者付费PPP项目的付费收入难以确保社会投资人获得合理回报，需要政府财政资金补贴，但应SPV仍需承担市场需求风险，因此仍然属于特许经营项目。对于公园等公共服务场所的门票收入，有使用者付费的因素，但门票收入仅用于抵减部分财政支出，财政仍然基于可用性绩效进行付费，因此仍然属于政府购买服务的PPP项目范畴。不进行上述分类，就难以把握PPP模式的核心内涵。同时，我们认为，条例可以不将“股权合作”和“服务外包”等纳入PPP模式加以规定，要有针对性地解决涉及我国PPP模式健康发展的核心问题。

四是关于PPP的适用范围问题。目前，我国对PPP模式的应用出现了严重的泛化问题，因此必须予以解决。PPP关注基础设施建设及公共服务的提供，具体有三个基本途径，一是由公共部门提供公共服务，这是公共服务提供的传统方式，也是经典方式。在西方一些已经建立现代市场经济体系的国家，传统方式仍然是主导方式。通过公共部门治理体系的优化建设，公共部门提供公共服务可以做到高效率，低成本、公开透明，提高财政资金的使用效率。公共部门提供公共服务，也会存在各种问题，使得效率目标难以实现，即出现政府失灵的问题。一些领域的政府失灵可以通过体制改革机制创新予以解决，但有些领域难以解决。因此，公共部门提供公共服务的适用领域受到限制；二是完全市场化。对于公共部门难以有效提供公共服务的领域，一个可行的选择就是完全推向市场，进行私有化改革。由私营部门提供公共产品，是市场经济环境下公共产品提供的重要方式。利用私营部门的专业力量发挥市场配置资源的决定性作用，是提高公共服务供给质量和效率的重要途径。由私营部门提供公共服务，政府主要通过制定法律法规、进行规划及准入标准的引导、完善实施监管等措施来维护公共利益。私营部门提供公共服务，会出现公益性和商业性的矛盾，出现市场失灵的情况，因此其适用范围同样受到限制；三是公共部门与私营部门合作提供公共服务。为了解决传统的由公共部门提供公共服务模式下的政府失灵问题，以及完全由私营部门提供公共服务模式下的市场失灵问题，世界各国一直在探索如何发挥公共部门和私营部门各自的优势，建立合作伙伴关系，进行体制机制的改革创新，提升公共服务供给的质量和效率。这种探索催生了PPP模式的形成和发展，对于推动基础设施建设领域投融资体制的改革创新发挥了重要作用。我国目前的情况是，将这三种类型公共服务提供方式都扣上PPP的马甲。我国通过公-公合作的方式，引导中国特色的PPP主要是政府与自己合作，政府与国有企业合作，政府与自己的平台公司合作，政府与自身所属的事业单位合作，使得公共部门提供公共服务的方式被披上PPP的外衣，而不再致力于推动公共部门的治理体系深层次改革。对于完全市场化领域，政府本应放开手脚，将相关领域的投资项目完全推向市场，但目前政府却以PPP的名义，通过亲自谈判和签订PPP合同等方式，将政府这只手继续伸入工程项目的具体运营，过度干预项目实施活动。PPP模式仅作用于出现政府失灵和市场失灵，能够通过模式创新切实提高效率、实现公平的经济社会领域。PPP模式的交易成本很高，若盲目扩大PPP模式的应用范围，整个国家的社会经济系统将为此付出代价。

五是关于PPP与现行法律法规的衔接问题。从20世纪80年代开始，随着改革开放的不断深入，我国基础设施和公用事业由政府垄断开始转向放松管制，开始了投融资领域的体制改革。2004年国务院关于投资体制改革的决定，对社会资本尤其是民营资本进入传统上由公共部门（包括国有企业及事业单位等）垄断的基础设施投融资领域提出了方向性要求，但没有具体的对策措施。2005年的非公36条，明确提出允许民间资本可以进入的领域，但只是明确“允许”，打开了进入的障碍，是对2004年投改决定的具体落实，但没有明确提出“鼓励”的政策导向，也没有具体的措施方案。2010年的新非公36条，是在2005年非公36条的基础上进行的深化，尤其是各种配套措施更具可操作性，要求更为具体，方式更加多样，目标导向更加明确。总体而言，上述重大政策的出台，转变了人们的思想观念，对于推动基础设施投融资领域引入社会资本尤其是民营资本参与发挥了重要的促进作用，尤其是使得社会各界产生了明显的方向性预期。但由于我国国有经济占主体地位的基本格局难以撼动，基础设施投融资领域的资金、技术、人才资源主要集中于国有企业等公共部门，使得公共部门的垄断格局并没有被打破，社会资本尤其是民营资本参与基础设施投融资建设的力度不够，改革实际效果不明显。我们寄希望于通过推动PPP模式的引入，促进转变政府职能，维护社会资本权益，探索建立政府和社会资本之间利益共享、风险共担的长期合作伙伴关系，推动投融资体制深化改革。目前的投资、价格、财政、税收、金融、土地管理、国有资产管理等相关政策，都是在传统体制下形成的，与现代PPP理念的导入会存在很多冲突。因此，不应过分拘泥于目前相关政策文件及法律制度的规定，要发挥PPP模式促进改革，推动体制机制创新的功能，在立法理念及体制机制的设计方面体现超前性，为相关法律法规的修改完善创造条件。

六是关于社会资本合作主体的资格问题。PPP这三个英文字母所代表的含义本来应是公共部门和私人部门合作伙伴，但中文表述却是政府和社会资本合作，这绝对不是简单的文字表述差异，而是具有特定的具体内涵。在西方市场经济国家，人们通常把经济活动划分为公共部门和私人部门两个相对独立部门，公共部门使用公共资源，按照公共理财的理念提供公共产品和公共服务，追求公共利益最大化，公共部门的投资决策必须确保公众获得最大效益，公众通过选举产生的立法机构对政府的投资活动进行监督，通过预算审查等方式确保政府的各项投资活动符合公共利益最大化的要求，而政府是公众利益的代言人，公共事务的管理者，所以传统的公共产品和公共服务都由公共部门来生产和提供，而这种提供方式可能会导致效率较低或成本较高，不符合公众利益最大化要求，所以希望通过市场的力量，与私人部门合作提供公共产品。在西方市场经济国家，私人部门的经济活动应遵循市场规则，由市场机制配置资源，往往认为市场竞争能够做到提高效率和降低成本，所以项目运作方面的专业人才、知识往往主要集中在私人部门。采用公共部门和私人部门合作（PPP）模式，是为了利用市场力量，发挥私人部门的专业优势，提高公共产品及公共服务的质量和效率，实现公共利益最大化。这就是西方市场经济国家所讲的公共部门和私人部门合作（PPP）模式的真实内涵。

我国的情况和西方市场经济国家明显不同，其重要特征就是国有经济占主体地位。国有企业显然不属于西方市场经济国家所理解的私人部门，同时也不能完全等同于公共部门，因为国有企业仍然要按照现代企业制度的要求，按照市场规则从事生产经营活动，有自身盈利的要求，不可能完全追求公共利益最大化。在我国目前的经济结构条件下，能够承担社会资本投资主体角色的企业主要仍然是国有企业，因为PPP项目主要适用于基础设施和社会事业投资建设领域，是提供公共产品和公共服务的行业或部门。在基础设施和社会事业投资建设领域，规模较大且技术复杂的项目当前主要由我国各级各类国有企业来承担。由于历史原因，我国的能源、交通、资源、环境、生态等适宜开展PPP模式的行业领域，其投资项目主要由国有企业来承担。这些领域的专业知识、管理经验、人才队伍也主要集中于我国各级各类国有企业。因此，在我国当前推广运用PPP模式的背景下，国有企业仍然会成为这些领域参与构建PPP模式的主体。在这种情况下，我们不能完全按照西方市场经济国家的逻辑思路，把投资活动严格划分为公共部门和私人部门，而是分为政府投资活动和企业投资活动。这里所说的企业，包括民营企业、外资企业、混合所有制企业，也包括各种国有企业。我国的“政府和社会资本合作”，强调的是政府和各种类型的社会资本主体之间的合作，这里所言社会资本，是指包括国有企业在内的各种类型的企业。

随着我国投资体制改革的深化，基础设施和社会事业投资建设领域体制机制的不断创新，民营企业、外资企业，以及各类混合所有制企业，将逐步参与到这些领域的投资建设。因此，随着投融资体制改革的深化，非国有类型的各类企业，作为PPP模式社会资本投资主体的比例应逐步上升，从而使得我国推广运用政府和社会资本合作模式的具体实践逐步接近于国际上所普遍理解的公共部门和私人部门合作模式的内涵。但是，这种转变可能需要一个非常漫长的过程。

在PPP模式下，通过政府和社会资本合作，推动当地基础设施和社会事业投资建设领域的改革，发挥市场配置资源的决定性作用，提高当地公共产品和公共服务领域的资源配置效率，这就使得我国所推广的政府和社会资本合作（PPP）模式，具有明显的中国特色，与西方市场经济国家所强调的公共部门和私人部门合作在基本理念、框架机制、评价标准等方面既有相通之处，又有明显的中国特色。

西方市场经济国家所推行的公共部门和私人部门合作模式，是希望建立一种能够长期可持续的合作伙伴关系，使公共部门和私人部门的双方优势都能得到发挥，这种伙伴关系能否有效发挥作用，关键在于公共部门和私人部门之间能否通过一定的模式，构建一种相互制衡、责任明晰、信息透明、监督有效的伙伴关系。我们引入西方市场经济国家PPP模式的理念，在政府和社会资本合作模式的建立中，也要建立类似的合作伙伴关系，这就要求我们所说的参与政府和社会资本合作中的社会资本投资主体，一定要具有独立性，一定能够和当地政府部门之间形成一种相互制衡和博弈的权利义务关系。从这个意义上讲，我国在推行PPP模式中，承担社会资本投资主体的企业，不应是当地政府的下属机构，也不是当地政府能够控制的事业单位、平台公司及其他附属机构，一定是能够独立于政府部门之外的一种社会力量。也就是说，在PPP模式的框架体系下，与政府合作的社会资本，必须是与当地政府不存在资本、人事、管理等方面的控制关系，必须是独立于当地政府的一种社会力量，这是遵循PPP理念不能放弃的一个底线。

我国所推行的PPP强调的是政府和社会资本合作，而不是公共部门和私人部门合作。所以，PPP模式中的第二个P不是刻意要代表私人部门，而是代表社会资本投资主体。在我国市场经济体制下，国有企业和民营企业一样，都可以作为PPP项目的社会资本合作主体。但是，当国有企业参与当地的PPP项目时，从逻辑上，这类企业不应该是当地政府直接所有的国有企业，或者是当地政府能够起到控制作用的平台公司及其附属机构。如果PPP合作模式中的第二个P与政府部门之间存在附属关系，从逻辑上二者之间就无法构成能够相对独立、相对制衡、相互博弈、合作共赢的伙伴关系，这样的PPP模式，就失去了我国国际上公共部门和私人部门合作模式的初衷，难以发挥PPP模式对机制创新、打破垄断等方面的作用。因此，从逻辑上，当地政府所属的国有企业、事业单位及其他附属机构，无论是否已经进行了脱钩改制，是否已经完成现代企业制度建设，只要二者之间存在行政、法律或者股权等方面的隶属关系，都不宜作为PPP项目的社会资本合作主体。

七是关于部门职责分工问题。谈到部门职责分工，大家都喜欢说部门之间存在相互争权的问题，我不这样认为。我认为，处理好部门之间的职责分工，首要目的是要明确各自的责任和义务，让相关部门更好地为我国的经济社会可持续发展服务。

国务院2016年7月7日常务会议决定分别由国家发改委和财政部分别牵头负责传统基础设施和公共服务领域PPP项目。国家发改委据此明确由其牵头负责的能源、交通、农业、林业、水利、环保、市政等七个传统基础设施领域PPP项目范围。财政部则提出除教育、科学、文化、卫生、体育、公共安全等公共服务领域外，同时应负责其他部门共13个领域的PPP项目，完全覆盖国家发展改革委划定的7个传统基础设施领域。国务院常务会议划定的部门分工，最终没有得到贯彻落实，使得九龙治水之困愈发明显，政出多门的问题没能解决，部委之间相互协调的难度加大，使得地方政府及社会资本投资方无所适从。这种状况一定要通过《PPP条例》的出台予以解决。我认为，无论是国家发改委还是财政部，都应该负责全部领域的PPP项目，具体分工应按照各自职能予以确定。国家发改委作为国家投资主管部门，应负责包括传统基础设施和非传统基础设施（如果有“非传统”这个概念的话）在内的全部基础设施领域PPP投资政策制定、规划协调、项目审批核准备案、PPP项目稽查等工作；财政部作为国家财政主管部门，对于所有类型的PPP项目，只要涉及到财政资金的支付，均应从财政资金管理的角度做好监管工作。各部门应按照各自的职能分工，各司其职，发挥各自优势，共同促进我国PPP事业健康发展。【延展阅读】

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【19】

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【25】关于《PPP条例（征求意见稿）》的几点意见

【26】《PPP条例（征求意见稿）》点评之开孟篇

【27】《PPP条例（征求意见稿）》点评之昭话曦释


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