【PPP条例专题】《PPP条例（征求意见稿）》点评之昭话曦释

PPP条例专题系列...

自2014年中央大力推广PPP模式以来，PPP项目数量和投资额呈现爆炸式增长。财政部和国家发改委分别出台了多个规范性文件。2016年7月，国务院常务会议明确要求，由国务院法制办牵头，加快推进PPP相关立法进程。此后，基础设施和公共服务项目引入社会资本条例作为“全面深化改革急需的项目”，被列入国务院2017年立法工作计划。这次发布的《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例（征求意见稿）》（简称PPP条例），备受各方瞩目，其重要性不言而喻。

笔者研究生期间攻读的专业是“经济法学”，第一堂课的重点就是“经济法的地位”的争论。反观PPP条例，其正好可以作为一个典型的经济法制度安排。

作为一部行政法规，其名称应当简明、准确，名称中出现了两次“和”字，“基础设施和公共服务领域”属于适用的范围。建议修改为：政府和社会资本合作条例。

第一条  为了规范基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作，提高公共服务供给的质量和效率，保障公共利益和社会资本方的合法权益，促进经济社会持续健康发展，制定本条例。

立法的目的，一是规范“基础设施和公共服务领域”的“合作”，二是提高“公共服务供给的质量和效率”，此处是否可以理解为“基础设施”也属于“公共服务供给”的内容？

在现行有效的法律中，《安全生产法》2014年修订时在第一条使用了“促进经济社会持续健康发展”，另有18份国务院规范文件中使用该表述。此表述彰显了条例的重要性。

建议修改：为了规范政府和社会资本合作，保障公共利益和社会资本方的合法权益，促进经济社会持续健康发展，制定本条例。

第二条  本条例所称基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作（以下简称政府和社会资本合作），是指政府采用竞争性方式选择社会资本方，双方订立协议明确各自的权利和义务，由社会资本方负责基础设施和公共服务项目的投资、建设、运营，并通过使用者付费、政府付费、政府提供补助等方式获得合理收益的活动。

该条首先应明确适用范围为“基础设施和公共服务领域”；

修改建议：本条例所称政府和社会资本合作，是指在基础设施和公共服务领域，政府采用竞争性方式选择社会资本方，双方订立协议明确各自的权利和义务，由社会资本方负责基础设施和公共服务项目的投资、建设、运营，并通过使用者付费、政府付费、政府提供补助等方式获得合理收益的活动。

本条例所称社会资本方，是指依法设立，具有投资、建设、运营能力的企业。

“社会资本方”是否包括“外国企业”？

非企业组织（如社会团体法人、事业单位法人）是否可以与企业组成联合体作为“社会资本方”？

具有“投资“、“建设”“运营”三个能力，还是有其一即可？从已实施的PPP项目看，目前大量的建筑企业是PPP的主力，存在重“施工”轻“运营”的现象。建议淡化“建设”。

关于地方平台或国有公司能否参与本地的PPP项目，建议仍由部门规章或规范性文件来规制。

修改建议：本条例所称社会资本方，是指依法设立，具有投资运营能力的法人或其他组织。

第三条  符合下列条件的基础设施和公共服务项目，可以采用政府和社会资本合作模式：

（一）政府负有提供责任；

（二）需求长期稳定；

（三）适宜由社会资本方承担。

国务院有关部门根据前款规定的条件，制定可以采用政府和社会资本合作模式的基础设施和公共服务项目指导目录，并适时调整。

指导目录如果采用“列举式”难免会有遗漏，建议采用负面清单模式管理。

修改建议：国务院有关部门根据前款规定的条件，制定禁止和限制采用政府和社会资本合作模式的基础设施和公共服务项目目录，并适时调整。

第四条  国家制定和完善与政府和社会资本合作模式相适应的投资、价格、财政、税收、金融、土地管理、国有资产管理等方面的政策措施，支持符合条件的基础设施和公共服务项目采用政府和社会资本合作模式。

制定与完成“政策措施”可能不满足当前实际，土地管理、国有资产管理等法律法规的有关内容需要（如项目公司中国有股权的转让）修订，或作出特别规定。

第五条  基础设施和公共服务项目采用政府和社会资本合作模式，应当积极稳妥、依法合规，遵循平等协商、诚实守信、长期合作、公开透明的原则，坚持公共利益优先。

第六条  国家保障各种所有制形式的社会资本方依法平等参与采用政府和社会资本合作模式的基础设施和公共服务项目（以下简称合作项目）。

建议修改为“各种所有制形式和组织形式的社会资本方”。

任何单位和个人不得排斥或者限制非公有制社会资本方依法参与合作项目。

与《宪法》“国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展，并对非公有制经济依法实行监督和管理”的规定保持一致。

修改建议：国家鼓励、支持和引导非公有制经济社会资本方依法参与合作项目。

第七条  国务院有关部门在各自的职责范围内，负责政府和社会资本合作的指导和监督。

政府和社会资本合作的综合性管理措施，由国务院有关部门共同制定。

由国务院有关部门共同制定，易乱。修改建议：政府和社会资本合作的综合性管理措施，由国务院制定。

国务院建立政府和社会资本合作工作协调机制，及时协调、解决政府和社会资本合作工作中的重大问题。

工作协调机制抑或部际联席会议制度，重点应明确“牵头方”。

第八条  县级以上地方人民政府应当加强对本地区政府和社会资本合作工作的组织领导和统筹协调。

县级以上地方人民政府有关部门依照本条例和本级政府确定的职责分工，负责本地区合作项目的组织实施和监督管理。

第九条  县级以上人民政府有关主管部门（以下简称有关主管部门）根据经济社会发展需要、社会公众对公共服务的需求、相关发展建设规划以及本条例第三条的规定，在组织开展前期论证的基础上，可以提出拟采用政府和社会资本合作模式的基础设施和公共服务项目。

公民、法人和其他组织可以就基础设施和公共服务项目采用政府和社会资本合作模式向有关主管部门提出建议。

第十条  对拟采用政府和社会资本合作模式的基础设施和公共服务项目，有关主管部门应当拟订合作项目实施方案。合作项目实施方案应当包括下列内容：

（一）合作项目的名称、地点以及建设规模、投资总额等基本情况；

（二）合作项目建设运营内容及标准、运作方式、预期产出；

（三）合作项目期限；

（四）社会资本方回报机制；

（五）政府和社会资本方的风险分担；

（六）合作项目期限届满后项目资产的处置；

（七）有关主管部门认为应当明确的其他事项。

有关主管部门拟订合作项目实施方案，应当征求潜在社会资本方的意见。

不是所有的项目，均需要征求潜在社会资本方的意见。

第十一条  有关主管部门拟订合作项目实施方案，应当会同同级发展改革、财政等有关部门，从经济效益、社会效益等方面对采用政府和社会资本合作模式的必要性、合理性组织开展评估；涉及政府付费、政府提供补助或者补偿以及政府分担风险等财政支出事项的，应当提请同级财政部门进行财政承受能力评估。评估应当形成明确结论。

有关主管部门应当根据前款规定形成的评估结论，对合作项目实施方案进行修改完善，或者作出不采用政府和社会资本合作模式的决定。

第十二条  合作项目实施方案应当经本级人民政府审核同意。本级人民政府应当组织有关部门对合作项目实施方案进行联合评审。

先“评审”后“同意”。修改建议：本级人民政府应当组织有关部门对合作项目实施方案进行联合评审后作出是否同意的决定。

经本级人民政府审核同意的合作项目实施方案，由有关主管部门向社会公布。

本级人民政府审核同意合作项目实施方案的，应当确定相关部门、单位作为政府实施机构，负责合作项目实施的相关工作。

“相关部门、单位作为政府实施机构”，实则是合并了发改委、财政部两家的做法。但建议仍应将括地方政府所属的国有公司排除在“单位”之外。

第十三条  政府实施机构应当根据经审核同意的合作项目实施方案，通过招标、竞争性谈判等竞争性方式选择社会资本方，并将选定的社会资本方向社会公示。法律、行政法规对特定基础设施和公共服务项目选择社会资本方的方式有规定的，依照其规定。

招标、竞争性谈判等竞争性方式，“等”的范围有多大？还是限定为招标和竞争性谈判两种方式？

PPP选择社会资本方，不同于以往的《招标投标法》、《政府采购法》的工程、货物和服务。应作出单独、明确的规范。

政府实施机构应当根据合作项目的特点和建设运营需要，按照保证各种所有制形式的社会资本方平等参与、有利于合作项目长期稳定运营和质量效率提升的原则，合理设置社会资本方的资质、条件以及招标、竞争性谈判等的评审标准。

第十四条  政府实施机构与其选定的社会资本方应当在协商一致的基础上签订合作项目协议；设立专门负责实施合作项目的公司（以下简称项目公司）的，合作项目协议由政府实施机构与项目公司签订。

项目公司不得从事与合作项目实施无关的经营活动。

第十五条  合作项目协议应当符合招投标、竞争性谈判等文件，载明下列事项：

（一）合作项目的名称、内容；

（二）合作项目的运作方式、范围；

（三）投融资期限和方式；

（四）合作项目期限；

（五）社会资本方取得收益的方式、标准；

（六）风险分担；

（七）服务质量的标准或者要求；

（八）政府承诺和保障；

（九）应急预案和临时接管预案；

（十）合作项目期限届满后项目及资产的移交；

（十一）合作项目协议变更、提前终止及其补偿；

（十二）违约责任；

（十三）争议解决方式；

（十四）法律、行政法规规定应当载明的其他事项。

设立项目公司的，合作项目协议应当载明项目公司的注册资本、股权结构、股权变更限制以及社会资本方对项目协议履行的担保责任等事项。

第十六条  合作项目期限根据行业特点、项目生命周期、公共服务需求、投资回收期等因素确定，一般不低于10年，最长不超过30年；法律、行政法规另有规定的，依照其规定。

第十七条  合作项目协议中应当约定，社会资本方的收益根据合作项目运营的绩效进行相应调整。

“绩效”的评价或评估，建议引入社会第三方。

由使用者付费或者政府提供补助的合作项目，合作项目协议应当载明价格的确定和调整机制；依法实行政府定价或者政府指导价的项目，按照政府定价或者政府指导价执行。

第十八条  合作项目协议中不得约定由政府回购社会资本方投资本金或者承担社会资本方投资本金的损失，不得约定社会资本方的最低收益以及由政府为合作项目融资提供担保。

应区别“最低收益”与“保底流量”，另“流量”问题，政府分用量区间支付，设定上限。

第十九条  合作项目的设施、设备以及土地使用权、项目收益权和融资款项不得用于实施合作项目以外的用途。

“项目收益权不得用于实施合作项目以外的用途”此规定与目前PPP项目资产证券化的相关规定存在偏差，也不利于提高资产流动性。之前很多水处理企业，都是通过进入运营期的项目滚动发展起来的。

禁止以前款规定的资产为他人债务提供担保。

第二十条  政府和社会资本方应当守信践诺，全面履行合作项目协议约定的义务。

“守信践诺”？建议与第五条及《合同法》《民法总则》保持一致。

修改建议：政府和社会资本方应当秉持诚实，恪守承诺，全面履行合作项目协议约定的义务。

合作项目协议的履行，不受行政区划调整、政府换届、政府有关部门机构或者职能调整以及负责人变更的影响。

合作项目协议的履行，“不受。。。。影响”作为一条写入条例，实属无奈，尤其是“负责人变更”不应作为一个因素。

而行政区划调整、政府机构或职能调整，是需要明确承继主体的，不是简单的“不受影响”。

第二十一条  对合作项目协议中约定的财政支出事项，应当足额纳入年度预算，按照规定程序批准后，及时支付资金。

建议增加一款：对合作项目协议中约定的政府跨年度财政支出责任纳入中期财政规划。

第二十二条  政府有关部门应当按照各自职责范围，履行合作项目协议中的相关政府承诺和保障，并为社会资本方实施合作项目提供便利。

对实施合作项目依法需要办理的行政审批等相关手续，有关部门应当及时办理；对参与合作项目实施方案联合评审时已经出具审查意见的事项，不再重复审查。

该条的实施需对现行的投资、土地等法律法规等规定进行修订。

第二十三条  社会资本方应当按照有关法律、行政法规、规章、强制性标准、技术规范的规定以及合作项目协议约定实施合作项目，提供持续、安全的公共服务。

第二十四条  实施合作项目所需的建设工程、设备和原材料等货物以及相关服务，社会资本方依法能够自行建设、生产或者提供，且在选择社会资本方时已经作为评审因素予以充分考虑的，可以由社会资本方自行建设、生产或者提供。

“两招”并“一招”的确认。但“充分考虑”过于笼统。

第二十五条  在项目合作期限内，不得随意变更合作项目协议内容；确需变更的，应当由协议双方协商一致，并公示变更事由及内容，经本级人民政府批准后签订补充协议；变更内容涉及财政支出事项变动、价格调整的，应当先经相关部门审核同意并履行规定程序。

第二十六条  在合作项目建设期内，社会资本方不得转让其持有的项目公司股权。

合作项目运营期内，在不影响公共服务提供的稳定性和持续性的前提下，经政府实施机构报本级人民政府同意，社会资本方可以转让其持有的项目公司股权。

第二十七条  出现合作项目协议约定的提前终止协议情形，或者有下列情形之一的，可以提前终止合作项目协议：

（一）因不可抗力导致合作项目协议无法继续履行；

（二）因社会资本方严重违约，危害公共利益；

（三）依法征收、征用合作项目财产。

因依法征收、征用合作项目财产导致合作项目提前终止的，应当按照国家有关规定给予社会资本方合理补偿。

“依法征收、征用合作项目财产”，因加以严格限制，建议修改为：为了公共利益的需要，依法征收、征用合作项目财产。

第二十八条  合作项目期限届满按照约定需要进行项目资产移交的，政府实施机构应当根据法律、行政法规和合作项目协议约定，对设施、设备和其他财产的状况进行检查评估。

因社会资本方原因致使设施、设备和其他财产的价值非正常减损或者使用寿命减少的，应当根据合作项目协议约定，相应扣减社会资本方的收益或者由社会资本方以其他方式补偿。

第二十九条  合作项目期限届满或者合作项目协议提前终止，对该项目继续采用政府和社会资本合作模式的，应当依照本条例的规定重新选择社会资本方；因合作项目期限届满重新选择社会资本方的，在同等条件下应当优先选择原社会资本方。

第三十条  县级以上人民政府有关部门应当依据各自职责，加强对合作项目实施中执行有关法律、行政法规、规章、强制性标准、技术规范情况的监督检查。有关部门实施监督检查，有权采取下列措施：

（一）进入合作项目现场进行检查、检验、监测；

（二）查阅、复制有关文件、资料；

（三）要求有关人员就有关问题作出说明。

监督检查应当符合法定的程序和要求，不得影响合作项目的正常实施。社会资本方对监督检查应当予以配合。

第三十一条  县级以上人民政府有关部门应当定期对合作项目建设、运营等情况进行监测分析和绩效评价，建立根据绩效评价结果对价格或者财政补助进行调整的机制。

社会资本方应当按照规定向政府有关部门提供有关合作项目投资、建设、运营方面的数据、资料等信息。

此类内容，可以通过在“协议”中约定“实现”。

第三十二条  政府有关部门应当建立合作项目档案，将合作项目发起、实施以及监督检查等方面的文件、材料存档备查。

社会资本方应当妥善保管合作项目投资、建设、运营等方面的有关资料，并在合作项目期限届满或者提前终止时向政府有关部门移交。

此类内容，可以通过在“协议”中约定“实现”。

第三十三条  除涉及国家秘密、商业秘密外，政府有关部门应当依法公开合作项目发起、社会资本方选择、合作项目协议订立、绩效监测报告、中期评估报告、合作项目重大变更或者终止情况以及监督检查情况和结果等信息。

第三十四条  社会公众有权对合作项目的发起和实施进行监督。

对社会资本方违反法律、行政法规规定的行为或者对提供公共服务的质量等问题，任何单位和个人可以向政府有关部门举报、投诉，有关部门应当及时依法处理。

第三十五条  政府有关部门应当根据社会信用体系建设的有关要求，记录社会资本方、中介机构、项目公司及其从业人员的失信行为，并纳入全国统一的信用信息共享交换平台。

第三十六条  政府有关部门、社会资本方应当按照有关规定，制定合作项目突发事件应急预案；突发事件发生后，立即启动应急预案，采取相应的防护措施，组织抢修。

第三十七条  合作项目协议提前终止的，政府有关部门应当采取有效措施，保证公共服务的正常提供；必要时，经本级人民政府同意，可以临时接管合作项目。社会资本方应当予以必要的配合。

第三十八条  因合作项目协议履行发生争议的，协议双方应当协商解决；协商达成一致的，应当签订补充协议。

协商后，不一定需要签订补充协议。

第三十九条  因合作项目协议中的专业技术问题发生争议的，协议双方可以共同聘请有关专家或者专业技术机构提出专业意见。

住建部2013版施工合同范文中明确了“争议评审小组”；PPP专业性、复杂性更强，是否可以引入DAB。

第四十条  因合作项目协议履行发生的争议，可以依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼。

我国法院存在“重有名合同、轻无名合同”的现象，最高院2011年《民事案件案由规定》在知识产权合同纠纷中增加了“特许经营合同纠纷”（商业特许经营）。未来合作项目协议纠纷诉讼的受理需由最高院作出解释。

第四十一条  对政府有关部门作出的与合作项目的实施和监督管理有关的具体行政行为，社会资本方认为侵犯其合法权益的，有陈述、申辩的权利，并可以依法提起行政复议或者行政诉讼。

第四十二条  合作项目争议解决期间，协议双方应当继续履行合作项目协议约定的义务，不得擅自中断公共服务的提供。

第四十三条  政府及其有关部门排斥或者限制非公有制社会资本方依法参与政府和社会资本合作的，由上一级机关责令改正；情节严重的，对负有责任的领导人员和其他直接责任人员依法给予处分。

第四十四条  有关主管部门、政府实施机构违反本条例规定，有下列情形之一的，由本级政府责令限期改正；情节严重的，对负有责任的领导人员和直接责任人员依法给予处分：

（一）拟订合作项目实施方案未征求潜在社会资本方意见；

（二）未对采用政府和社会资本合作模式的必要性、合理性组织开展评估或者未提请同级财政部门进行财政承受能力评估；

应当”提请同级财政部门进行财政承受能力评估“而未”提请同级财政部门进行财政承受能力评估。

（三）未向社会公布合作项目实施方案；

（四）未通过竞争性方式选择社会资本方或者未向社会公示其选定的社会资本方；

（五）未按照规定与选定的社会资本方签订合作项目协议；

（六）在项目合作协议中约定由政府回购社会资本方投资本金或者承担社会资本方投资本金的损失，或者约定保证社会资本方的最低收益以及由政府为合作项目融资提供担保；

（七）未按照规定对社会资本方移交的设施、设备和其他财产状况进行检查评估。

第四十五条  政府及其有关部门有下列情形之一的，由其上一级机关责令改正；情节严重的，对负有责任的领导人员和直接责任人员依法给予处分：

（一）不履行合作协议中的相关政府承诺和保障；

（二）未将合作项目协议中约定的财政支出事项足额纳入年度预算，或者未按照合作项目协议约定及时支付资金；

（三）未定期对合作项目建设、运营等情况进行监测分析和绩效评价；

（四）未按照规定建立合作项目档案；

（五）未按照本条例的规定公开合作项目相关信息。

第四十六条  政府有关部门工作人员在政府和社会资本合作工作中不依法履行职责，玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，对负有责任的领导人员和直接责任人员依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第四十七条  社会资本方或者项目公司有下列情形之一的，由政府有关部门责令限期改正，处20万元以上50万元以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得；构成犯罪的，依法追究刑事责任：

（一）项目公司从事与实施合作项目无关的经营活动；

（二）在合作项目实施中违反法律、行政法规、规章、技术规范、强制性标准；

（三）将合作项目的设施、土地使用权、项目收益权和融资款项用于实施合作项目以外的用途，或者以上述资产为他人债务提供担保；

（四）合作项目争议解决期间，擅自中断公共服务的提供；

（五）未妥善保管合作项目投资、建设、运营等方面的有关资料或者未按照规定向政府有关部门移交有关资料。

能通过“协议”约定实现追求社会资本方或项目公司违约责任的，无需通过“罚款”来解决。

对前款规定的情形，有关法律、行政法规对其行政处罚另有规定的，依照其规定。

第四十八条  违反本条例规定，给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。

第四十九条  采用政府和社会资本合作模式运营已有基础设施和公共服务项目的，适用本条例的有关规定。

第五十条  本条例自  年  月  日起施行。

四十九条仅解决了对存量项目采用PPP时的适用。

条例是否溯及既往？应作出明确和清晰的界定。

如某项目已经做完了两评一案，但尚未进行公开选择社会资本，此时是否适用本条例？

抑或明确，在条例施行日前已录入PPP综合信息平台执行项目库的不适用本条例。【延展阅读】

【1】“拨云见日”or“雾里看花”—《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例（征求意见稿）》要点解析

【2】《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例》（修改建议）

【3】基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例（征求意见稿）十二个热点话题解读与评价

【4】盈科PPP意见：《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例（征求意见稿）》

【5】PPP立法应聚焦哪些核心问题

【6】【PPP条例专题】逐条简评《PPP条例》（征求意见稿）

【7】【PPP条例专题】《PPP条例（征求意见稿）》的10个纯法律问题

【8】【PPP条例专题】从实操层面出发，对《PPP条例（征求意见稿）》的分析及建议

【9】精彩不容错过，竞一点评（上）

【10】金“玉”良言，徐玉环精彩点评PPP条例

【11】燎说：PPP立法应聚焦哪些核心问题

【12】《PPP条例（征求意见稿）》意见之万商天勤篇

【13】叶继涛：PPP条例征求意见稿的完善建议

【14】姚毅：对于《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例（征求意见稿）》之管见

【15】《PPP条例（征求意见稿）》点评之乃良篇

【16】PPP条例征求意见稿——从公共治理视角的几点建议

【17】对《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例》的建议

【18】《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例（征求意见稿）》之条文评注与立法建议 （上）

【19】

【20】丁伯康点评《PPP条例（征求意见稿）》： 做好顶层设计 细化管理措施 加强金融支持

【21】从金融政策与司法层面看PPP模式的价值取向

【22】一个被忽略的参与方——从融资方视角对《PPP条例》的15条建议

【23】对PPP条例征求意见稿的财务建议

【24】对《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例（征求意见稿）》的意见

【25】关于《PPP条例（征求意见稿）》的几点意见

【26】《PPP条例（征求意见稿）》点评之开孟篇

【27】《PPP条例（征求意见稿）》点评之昭话曦释
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