劳动法真的是个二B？

文 | 李迎春，盈科深圳律师事务所高级合伙人实务文章，仅供朋友圈分享。欢迎投稿实务文章，信箱：szlaws@qq.com...



一、未订书面劳动合同支付二倍工资



2、用工之日起满一年的二倍工资

用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。

实务中一般认为，二倍工资支持11个月。

二、违法解雇支付二倍经济补偿金

关于违法解雇，司法实践中主要包括以下情形：1、解雇不符合法定解雇条件；2、违反劳动合同法第四十二条的规定，在法律明确规定不得解除劳动合同的情形下解除劳动合同；3、解雇未遵守法定的程序，比如未通知工会；4、解除劳动合同的证据不充分。

对于违法解雇行为，劳动合同法确立了赔偿金制度，劳动合同法第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

赔偿金的计算年限从何时起算？劳动合同法实施条例规定赔偿金的计算年限自用工之日起计算。

三、休息日加班未能补休支付二倍工资



四、竞业限制期限最长二年

劳动合同法第二十四条规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。

如果约定的竞业限制期限超过二年，超过部分实践中会认定无效。

五、未安排休年休假工资折算，实际另付二倍

用人单位如果未安排劳动者休年休假，如何支付未休年休假工资？

企业带薪年休假实施办法第十条规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。

由于实践中劳动者未休假期间，用人单位是按照正常月薪支付工资，也就是说已经支付了100%的工资，因此在核算的时候，另行支付200%的工资即可。

六、离职后劳动合同单位至少需保存二年

劳动合同法第五十条规定，用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查。

实践中，发生在劳动合同解除或者终止之后的一些劳动争议，往往因为时过境迁，劳动合同文本灭失，导致劳动合同的约定内容无从查证，法院难以判明事实，有时对劳动者极其不利。劳动合同文本也是劳动行政部门监督检查的重要内容之一。考虑到劳动合同文本是记载劳动合同双方权利义务的基本文件，用人单位有保留相关档案的义务，因此，《劳动合同法》规定了用人单位有对已经解除或者终止的劳动合同文本至少保存二年备查的义务。

七、工资支付凭据保存二年以上备查

工资支付暂行规定第六条规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。

保存两年以上备查的规定其实就是司法实践中法院对加班工资通常支持两年的依据，主要基于用人单位举证要求，如果用人单位无法举证保存期限内的工资支付凭据，往往会承担不利后果。

如果劳动者主张超过两年以上的加班工资，则对超过两年部分裁判机关通常要求劳动者进行完全举证，既要举证加班事实，也要举证加班时间。

八、违法不订无固定期限合同的应支付二倍工资



九、派遣工劳动合同期限需二年以上

劳动合同法第五十八条规定，劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。

劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，是否意味着不适用无固定期限劳动合同？

司法实践中各地对此有不同处理，有地方认为，劳务派遣单位也是用人单位，劳动者符合订立无固定期限劳动合同条件的，劳务派遣单位仍需订立无固定期限劳动合同，法律规定应当订立二年以上的劳动合同是对期限的最低要求，并非只能订立固定期限劳动合同。

也有地区认为劳务派遣单位和劳动者之间不适用劳动合同法第14条关于无固定期限劳动合同的规定，所以，这个问题并未统一的意见，取决于各地司法实践。我个人持第一种意见。

十、连续订立二次固定期限合同用人单位选择权问题



关于《劳动合同法》第十四条第二款第（三）项的理解，司法实践中的两种意见：

第一种意见认为，劳动合同法规定无固定期限合同，引导企业和劳动者去建立无固定期限合同，本意是要鼓励劳动关系双方建立长期、稳定的劳动关系。用人单位与劳动者连续订立二次固定期限劳动合同后，且劳动者没有违法违纪以及不能胜任工作的情况，只要劳动者提出订立无固定期限劳动合同，用人单位必须无条件的与劳动者订立无固定期限劳动合同，即用人单位这时不能终止劳动合同，否则属于违法终止。

第二种意见认为，劳动合同需基于双方合意，合同期满后，任何一方都有续订与否的选择权，法律不能强迫一方订立劳动合同，用人单位选择不续订不宜通过立法予以剥夺。

从目前全国各地司法实践看，显然绝大多数地区都是按照第一种意见理解，比如北京、江苏、浙江、山东、广东等地均持该意见。极个别地区持第二种意见，比如上海。

【参考意见】

《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》

19．用人单位与劳动者已连续订立二次固定期限劳动合同，第二次固定期限劳动合同期满后，劳动者提出续订劳动合同并要求订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同。

浙江高院《关于审理劳动争议案件若干问题的解答(二)》

五、用人单位与劳动者连续订立二次固定期限劳动合同，第二次劳动合同到期后，劳动者要求订立无固定期限劳动合同的，应否支持?

答：用人单位与劳动者已连续订立二次固定期限劳动合同，第二次固定期限劳动合同期满后，劳动者根据《劳动合同法》第十四条第二款第三项的规定提出续订劳动合同并要求订立无固定期限劳动合同的，应予支持。对劳动合同的内容，双方应当按照合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则协商确定;对协商不一致的内容，依照《劳动合同法》第十八条的规定执行。

广而告之

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