【独家】基金公司作为社会资本的适用性剖析

基金公司可以如何参与PPP...

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作者简介：张敏　福建省招标采购集团PPP咨询中心项目经理、福建省财政厅入库PPP专家

越来越多的金融机构作为社会资本参与到PPP项目采购活动中，金融机构的身份也从PPP项目的后端支持逐渐发展为前端主导，这无疑有利于解决PPP项目的融资难问题，目前，在PPP市场上最有活跃的金融机构要数基金公司，但从组织形式上看，基金公司可以分为公司制基金公司和有限合伙制基金公司，合伙制的基金公司并不具备法人资格，合伙制的基金公司能否作为社会资本参与PPP项目采购活动呢？

一、社会资本是否必然具备法人资格

《关于印发政府和社会资本合作模式操作指南（试行）的通知》（财金[2014]113号，简称113号文）中对社会资本的定义是“社会资本是指已建立现代企业制度的境内外企业法人”，113号文与《PPP项目合同指南》（财金[2014]156号，简称156号文）中“社会资本是指依法设立且有效存续的具有法人资格的企业”的定义基本保持一致，按113号文和156号文必然要求社会资本具备法人资格。

《关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知》（国办发[2015]42号）已经明确社会资本按政府采购法及实施条例执行，《政府采购法》第二十一条“供应商是指向采购人提供货物、工程或者服务的法人、其他组织或者自然人”，可见社会资本可以是其它组织形式，根据《最高人民法院关于适用若干问题的意见》中对于其它组织的解释“其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括依法登记领取营业执照的合伙组织和分支机构”，据此推断，社会资本不必然具备法人资格。

但《政府采购法》的第二十二条又要求“供应商具有独立承担民事责任的能力”，由于合伙企业不具备法人资格，无法独立的承担民事责任，据此推断，合伙企业无法作为政府采购的供应商，这也是目前很多PPP项目采购活动中要求社会资本为法人资格的重要依据，往往也将不具备法人资格的基金公司排斥在外。

二、基金公司参与PPP项目的必然性

虽然有上述法律法规对社会资本的解释或定义有其矛盾的地方，但从实践来看，越来越的PPP项目已突破了上述对社会资本主体资格的限制，允许其它组织形式参与社会资本的招标投标。从实践来看，往往由基金公司和传统施工单位组成联合体参与项目投标，既可解决施工单位的自有资本金融资和资产不并表问题，又可解决基金公司对项目风险的控制。与传统政府采购的供应商不同，基金公司虽然在采购阶段作为供应商，但在PPP项目执行阶段往往成立项目公司，基金通过基金管理人参与到项目公司，此时PPP项目的供应商由社会资本变更为项目公司，项目公司一般是具备独立承担民事责任的法人主体，所以基金公司参与PPP项目与113号文、156号文和《政府采购法》的第二十二条本质上是不冲突的。

社会资本是否具备法人资格对PPP项目的运行和效率提升并无影响，只有社会资本具备资源的整合能力和风险控制能力都应该是一个合格的社会资本，若是对社会资本的组织形式加以限制反正违背了政府采购的公平性原则，建议后续国家及部委对社会资本的主体资格进行明确或修正，以利于项目采购活动的顺利进行，减少实操者的困惑。