“列入“清单的213家中国企业真的面临调查吗?美国监管机构重谈中概股企业审计问题

 

声明首先概括了美国资本市场在全球经济中的作用,认为在资本市场国际化的今天,越来越多的企业选择赴美上市,这为跨产业的价格透明度及区域、国家和全球性经济的流通性提供了极高的价值。...





——— 本文作者 ———


罗华



合伙人

纽约办公室

Laura.Luo@us.kwm.com

罗华律师的主要执业领域为公司融资,兼并并购(包括美国上市公司退市),资本市场和其他一般商务中的各类公司交易。罗律师擅长代表中资的海内外上市或私人企业、海内外承销商、私募或风险基金和高净值人士等客户,在其海外投资和相关经济活动中的法律事务方面拥有广泛的经验。罗华律师在美国证券法合规和公司合规业务方面也是一位颇有建树的资深律师。


肖力元

律师

纽约办公室


姚华

主办律师

纽约办公室
前言

2018年12月底,美国证券交易委员会(“SEC”)主席Jay Clayton、首席会计师Wes Bricker及美国公众公司会计监管委员会(“PCAOB”)主席William D. Duhnke III联合发表了一篇题为《关于审计质量和国际监管机构对审计和其他信息的重要作用》的声明(“声明”),讨论了美国证券及会计监管机构目前对于在中国有主要业务的美国上市公司进行信息索取方面存在的挑战,并在声明中引用了由PCAOB于2018年9月10日发布的《由拒绝向PCAOB提供审计信息的PCAOB注册会计师事务所的非美国分所审计的在美发行人名单》(“名单”),其中有213家在美上市的企业在中国大陆或香港设有审计师,另外11家企业在比利时设有审计师。近日,网络上频繁出现对该名单及其所提及的企业命运如何的讨论,更有人指出这213家在中国审计的企业无法摆脱被美国证券监管机构调查的命运。本文试从声明与名单的主要内容、美国监管机构对中概股企业审计信息获取的历史沿革、中概股企业审计面临的中国法律监管等方面分析该声明与名单对中概股企业的影响。我们认为,虽然该声明表面上对赴美上市的中国企业的审计问题表达了担忧,但公司被所谓的“列入”名单只是因为此些公司的审计师在中国,而根据中国的法律无法将其某些审计信息跨境提供给美国监管机构。也就是说这个所谓的被“列入”名单只不过是PCAOB提供的所有此类公司的清单而已。由于美国监管机构面临的监管障碍的根源来自中美两国法律和政策的冲突,而非此些公司本身的问题,这份声明和名单的实际作用和影响仍有待考究及持续关注,并不是以一句“被列入名单的企业会被调查”就可以断言的。
声明的主要内容

声明首先概括了美国资本市场在全球经济中的作用,认为在资本市场国际化的今天,越来越多的企业选择赴美上市,这为跨产业的价格透明度及区域、国家和全球性经济的流通性提供了极高的价值。资本市场有效性的“根基”在于其提供高质量的、可靠的财务报表,而这些财务报表依赖于高水准的会计服务和规制。声明指出,会计服务业的监管要求监管机构能够及时获取相关信息。对于跨国企业而言,这些信息的获取不仅仅与美国市场相关,还会涉及多个司法辖区,跨国企业应同时遵守其经营活动所涉及的所有区域和国家的财务报告义务,并编制合并财务报表,将其全球范围内的金融交易等重大事件向股东进行披露。因此,美国的监管机构有责任在全球范围内对与美国上市公司财务审计相关问题进行问询及搜集资料,这就无法避免地涉及到各国监管机构之间的配合与合作。

声明进而对SEC和PCAOB在这一国际化的监管环境中的作用做了简要介绍。SEC是美国证券业主要联邦监管机构,其目的保护投资者,维护公平、有序和有效的市场,以及促进资本的形成。SEC的重要工作之一就是监督和执行上市公司、基金、经纪人向投资者提供审计报告的义务,并通过参与包括国际证监会组织(IOSCO)在内的国际组织从而与各个司法辖区的市场监管机构和执法机关进行沟通。

PCAOB是SEC下美国上市公司和向SEC注册的经纪人的审计方面的主要监管机构,美国法律要求PCAOB对发布此类审计报告或在准备这些审计报告中发挥重要作用的所有国内外注册会计师事务所进行定期检查,以确保其遵守PCAOB的标准。与SEC一样,PCAOB也通过积极参与包括国际独立审计监管机构论坛(IFIAR)在内的国际组织加强与各国监管机构的联系与合作,并通过与23个外国监管机构的合作协议对一些企业进行联合监管或分享监管信息。
声明中

与中国相关部分内容

声明指出,尽管美国监管机构在上述各方面加强了全球监管合作,但各国在数据保护、隐私、保密、国家安全等方面的法律规定为信息共享增加了不少阻力,导致SEC和PCAOB不能有效地对相关企业进行跨国监管。声明着重讨论了这两个监管机构在中国遇到的审计信息索取方面的困难,主要包括如下两个方面:

  • 中国不允许审计机构将在中国境内开展的审计工作的相关文件和记录转移出境,跨国企业与中国相关业务的审计报告和账簿也需留存在境内;
  • 中国限制PCAOB对其注册会计师在中国(包括香港地区)的分支机构的审计工作进行调查和监管。


由于审计底稿记录了企业全面和重要的信息,可能涉及国家安全,2009年10月10日,中国证券监督管理委员会(“中国证监会“)会同国家保密局、国家档案局制定了《关于加强在境外发行证券与上市相关保密和档案管理工作的规定》(“保密规定”)。根据保密规定,在境外发行证券与上市过程中,提供相关证券服务的证券公司、证券服务机构在境内形成的工作底稿等档案应当存放在境内。[1]工作底稿如涉及国家秘密、国家安全或者重大利益,不得在非涉密计算机信息系统中存储、处理和传输;未经有关主管部门批准,也不得将其携带、寄运至境外或者通过信息技术等任何手段传递给境外机构或者个人。[2]此外,正如声明指出,根据保密规定,在境外发行证券与上市过程中,境外上市公司向有关证券公司、证券服务机构和境外监管机构提供或者公开披露涉及国家安全或者重大利益的档案的,应当依法报国家档案局批准。[3]而档案是否涉及“国家安全或者重大利益”本身也是需要报有关保密行政管理部门确定的事项。[4]

另外,保密规定还明确,境外发行证券与上市保密和档案管理工作涉及的跨境证券监管事宜应通过中国证监会进行。[5]因此,PCAOB无法对其注册会计师在中国(包括香港地区)的分支机构的审计工作进行调查或检查,这种调查或检查只能通过中国证监会进行。[6]如需在境内进行现场检查,有关境外上市公司、证券公司和证券服务机构应当事先向证监会和有关主管部门报告,涉及需要事先经有关部门批准的事项,应当事先取得有关部门的批准。现场检查应以中国监管机构为主进行,或者依赖我国监管机构的检查结果。[7]

为了进一步规范会计师事务所从事中国内地企业境外上市审计行为, 2015年7月1日,财政部制定了《会计师事务所从事中国内地企业境外上市审计业务暂行规定》,明确要求会计师事务所和中国内地企业签署的服务协议规定,在境内形成的审计工作底稿应由中国内地会计师事务所存放在境内[8],且中国内地企业境外上市涉及法律诉讼等事项需由境外司法部门或监管机构调阅审计工作底稿的,或境外监管机构履行监管职能需调阅审计工作底稿的,按照境内外监管机构达成的监管协议执行。[9]
声明对于审计信息

获取困难的应对措施

基于上述规定,为了更好地告知投资者这些监管方面的困难,PCAOB基于各大会计师事务所向PCAOB提交的各所于2016年4月1日到2018年3月31日期间发布的审计报告,在其网站上列出了目前PCAOB无法有效监管的审计机构所审计的发行人的名单。这一份名单上现有224家公司,市值之和超过1.8万亿美元,其中213家公司在中国大陆或香港设有审计师。同时,PCAOB还在《审计参与者的审计报告》(AP表格)中公开相关审计公司在除美国以外的司法管辖区(包括执行监管较困难的国家和地区)执行审计的程度和范围的信息,以助于投资者评估涉及多司法管辖区投资的审计风险。

声明进一步说明,尽管美国监管机构试图与中国进行协商谈话以获取审计信息,其中包括中国证券监督管理委员会和中国财政部于2013年5月7日与美国公众公司会计监管委员会签署执法合作备忘录(“中美备忘录”),正式开展中美会计审计跨境执法合作,但目前来看成效并不明显。

美国监管机构的主要目标是与中国当局达成一定程度的合作,包括在“尊重中国和美国主权的情况下使SEC和PCAOB能够及时获得进行调查或检查所需的信息”。声明最后强调,如果经协商后信息壁垒仍然存在,则“可能必要或适当地对美国上市公司采取补救措施,过去的补救措施包括要求受影响的公司进行额外披露并且对新的证券发行设定额外限制。”
声明及名单

对于中概股的影响

虽然此次声明及其所提及的名单表面上看表达了对中国企业赴美上市的财务审计问题的不满与担忧,但其实际作用尚不明确,至少单凭声明和名单本身无法得出短时间内将对中概股产生重大影响的结论。

首先,该声明的脚注中特别说明了此声明只代表SEC主席、首席会计师、PCAOB主席的个人立场和看法,不代表两个监管机构的官方立场,也不具有法律或规则的效力。因此,除非之后SEC和PCAOB两方实际采取行动,否则本次声明只是表达了目前美国监管机构对于这一现象的态度。

其次,声明所提及的名单中,PCAOB除了陈述目前跨境获取审计信息面临阻碍的事实以期望美国投资人知悉相关风险外,并没有任何关于对所列企业会采取强制措施或进行调查的表述。

再次,声明谈及的这一现象不是当下才新出现的问题,而是已然长期存在,即各国的立法和监管机构之间缺乏合作,使PCAOB无法无障碍地检查美国上市的外国公司的主要审计师的外国审计工作。这一问题不仅存在于中美监管机构之间,也存在于美国监管机构于其他司法区域之间,例如本次公布的224家发行人中,有11家的审计师位于比利时。

对于中概股而言,早在2011年左右,美国监管机构就开始大量调查中概股的会计欺诈问题:

  • 2011年9月8日,SEC对某会计师事务所位于中国的某分所以该所未提供与SEC对其审计的某家中国客户可能存在的欺诈行为进行调查的相关文件为由在美国哥伦比亚特区法院对其提起强制执行诉讼。此后,SEC和该会计师事务所于2014年1月27日联合提交撤诉申请,其理由是在2011年到2014年间,中国证监会将其从该会计师事务所取得的大量与该案件相关的材料提交给了SEC。
  • 2012年5月9日,SEC对某会计师事务所位于中国的某分所以其拒绝提供与另一家涉嫌欺诈美国投资者的中国公司相关的审计资料提起行政指控,该指控也是第一起由SEC针对外国审计机构以违反《2002年萨班斯·奥克斯莱法案》(“萨班斯法案”)第106款规定为由而发起的行政指控。根据SEC的指控令,SEC自2010年4月起向该会计师事务所索取与其客户相关的审计数据,但索要两年未果,因此提出了指控。该指控目前的状态尚不明确。
  • 2012年12月3日,SEC正式对四大会计师事务所以及另一家美国大型会计师事务所的中国分所提起行政诉讼,以其拒绝提供与SEC正在调查的中概股公司相关的审计工作报告及其他文件为由,指控这些子公司违反了《1934年证券交易法》(“1934年法案”)和萨班斯法案。2014年1月22日,SEC行政法官卡梅伦·艾略特作出判决,要求四大会计师事务所暂停在美国的一切执业活动半年。这之后,SEC收到了中国证监会协助提供的多批与该案件相关的审计材料。据此,四大会计师事务所要求SEC复审2014年1月的判决。最终,双方于2015年2月6日达成和解,受控的四大事务所被要求在接下来的四年间采取行动配合SEC收集类似信息,并且每个事务所缴和解金50万美金。
  • 2013年11月7日,SEC对一家纽约会计师事务所及其创始人和其他两位合伙人、一位审计经理就其对三个中概股公司的审计存在虚假陈述为由发布了制裁令,取消了该会计师事务所及涉案人员审计上市公司及其他受SEC监管公司的资格,并罚款7万5千美金;
  • 2017年7月25日,PCAOB对一家香港会计师事务所就其拒绝提供与某中概股公司调查相关的信息和文件为由发布了制裁令,禁止该事务所从业三年,并处其他制裁。


上述的案例主要是SEC和PCAOB针对上市公司的审计师的监管和审查。值得注意的是,本次声明中还提到如果重要信息流通的障碍持续存在,SEC会根据具体情况(包括对某个公司具体情况的考量)采取涉及上市公司本身的补救措施。声明举例说明了过去采取过的措施,包括要求相关公司提供额外披露、对于发行新股设置限制等。 但声明没有明确指出是否还会继续使用此类措施,或者是否会有新的举措。

虽然SEC可能对于美国审计机构甚至上市公司本身采取补救或者惩罚措施,但由于信息交流障碍的问题根源来自于中国对于敏感信息保密的法律和政策要求与美国对于财务信息和审计报告的可靠性的需求而产生的客观矛盾,在两国政府没有在立法或者政策的宏观层面上解决此矛盾的情况下,这个问题不是上市公司及其审计师在其单个的层面可以自主、根本解决的。

声明提及,SEC是国际证券委员会组织多边备忘录(International Organization of Securities Commissions Multilateral Memorandum of Understanding)的120个签署方之一。此备忘录旨在保障各国之间的证券监管部门就执法方面的协商、配合以及信息交流。SEC与各国的政府和执法机构有超过75个正式的合作协议。PACOB曾在50个美国以外的国家进行过对PACOB注册审计事务所的审查工作,并且与外国政府机构有23个正式合作协议并在此基础上与外国政府进行联合审查或者共享信息。
结语

在中国方面,中方监管机构曾在2013年的中美备忘录中表示在“不损害国家利益”的前提下可以在个案上与美国证券监管机构进行合作。但是,“国家利益”是一个极其宽广和充满裁量度的概念,随着政治经济环境的变化可能会有不同的涵义和影响。 如何在实际个案里以“不损害国家利益”为标准来衡量配合度,并不是一件很容易的事情。 而美国监管机构应该看到从这个层面上中国公司和其审计师所面临的难题。如果美国以法律或者政策的方式采取强制措施,结果可能并不会促使中国公司和其审计师以美国法律要求为由而尝试违反中国法律。相反,这更可能导致中概股退出美国资本市场或者中国公司回避美国资本市场。虽然SEC和PACOB基于对美国投资人的保护而对于海外审计材料和工作有审查的需求,但在没有两国政府配合,并为上市公司提供清晰而且可操作的合规途径的情况下而导致对中概股资本市场的重大消极影响,这也许并不是美国政府和资本市场的参与者愿意看到的结果。我们猜想,或许这也是为什么此声明提到补救措施时其措辞强调“根据各种具体情况”,包括具体到某个公司的情况考量,而非更宽泛的一刀切似的硬性和政策性规定;以及为什么该声明不是以SEC和PACOB的官方立场,而是以两个机构主席的个人名义发表的原因吧。

参考资料:

  • SEC Press Release 2011-180, SEC Files Subpoena Enforcement Action Against Deloitte & Touche in Shanghai, Sept. 8, 2011, available athttps://www.sec.gov/news/press/2011/2011-180.htm.
  • South China Morning Post, US to drop legal action against Deloitte over China accounting, Tuesday, Jan. 28, 2014, 12:24PM, available athttps://www.scmp.com/business/banking-finance/article/1415641/us-drop-legal-action-against-deloitte-over-china-accounting.
  • SEC Press Release 2012-87, SEC Charges Deloitte & Touche in Shanghai with Violating U.S. Securities Laws in Refusal to Produce Documents, available athttps://www.sec.gov/news/press-release/2012-2012-87htm.
  • SEC Press Release 2012-249, SEC Charges China Affiliates of Big Four Accounting Firms with Violating U.S. Securities Laws in Refusing to Produce Documents, Dec. 3, 2012, available athttps://www.sec.gov/news/press-release/2012-2012-249htm.
  • SEC Press Release 2013-238, SEC Charges New York-Based Audit Firm and Four Accountants for Failures in Audits of China-Based Companies, Nov. 7, 2013, available athttps://www.sec.gov/news/press-release/2013-238.
  • Initial Decision Release No. 553, In re BDO China, Ernst & Young, KPMG, Deloitte and PricewaterhouseCoopers, Jan. 22, 2014, available athttps://www.sec.gov/alj/aljdec/2014/id553ce.pdf.
  • SEC Press Release 2015-25, SEC Imposes Sanctions Against China-Based Members of Big Four Accounting Networks for Refusing to Produce Documents, Feb. 6, 2015, available athttps://www.sec.gov/news/pressrelease/2015-25.html.
  • PCAOB Release No. 105-2017-031, Order Instituting Disciplinary Proceedings, Making Findings, and Imposing Sanctions: In the Matter of Crowe Horwath (HK) CPA Limited, July 25, 2017, available athttps://pcaobus.org/Enforcement/Decisions/Documents/105-2017-031-CroweHK.pdf.
  • SEC Public Statement, Statement on the Vital Role of Audit Quality and Regulatory Access to Audit and Other Information Internationally—Discussion of Current Information Access Challenges with Respect to U.S.-listed Companies with Significant Operations in China, Dec. 7, 2018, available athttps://www.sec.gov/news/public-statement/statement-vital-role-audit-quality-and-regulatory-access-audit-and-other.
  • 关于加强在境外发行证券与上市相关保密和档案管理工作的规定,证监会、保密局、档案局公告(2009)29号,见http://www.csrc.gov.cn/shenzhen/xxfw/tzzsyd/ssgs/szcwkjysj/sjxggd/201403/W020140318361481254755.pdf.
  • 会计师事务所从事中国内地企业境外上市审计业务暂行规定,见http://www.mof.gov.cn/zhengwuxinxi/caizhengwengao/wg2015/wg201507/201512/t20151221_1623613.html.


[1] 关于加强在境外发行证券与上市相关保密和档案管理工作的规定,证监会、保密局、档案局公告(2009)29号, 第6条

[2] 关于加强在境外发行证券与上市相关保密和档案管理工作的规定,证监会、保密局、档案局公告(2009)29号, 第6条

[3] 关于加强在境外发行证券与上市相关保密和档案管理工作的规定,证监会、保密局、档案局公告(2009)29号, 第4条

[4] 关于加强在境外发行证券与上市相关保密和档案管理工作的规定,证监会、保密局、档案局公告(2009)29号, 第3条

[5] 关于加强在境外发行证券与上市相关保密和档案管理工作的规定,证监会、保密局、档案局公告(2009)29号, 第8条

[6] 关于加强在境外发行证券与上市相关保密和档案管理工作的规定,证监会、保密局、档案局公告(2009)29号, 第8条

[7] 关于加强在境外发行证券与上市相关保密和档案管理工作的规定,证监会、保密局、档案局公告(2009)29号, 第8条

[8] 会计师事务所从事中国内地企业境外上市审计业务暂行规定, 第5条

[9] 会计师事务所从事中国内地企业境外上市审计业务暂行规定, 第12条

转自金杜研究院 作者 罗华 肖力元 姚华

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