软件合规问与答（三）——用户协议的含义、注意事项及签订方式

用户协议是服务提供者与使用者就服务事项而达成的一部“宪法”。...

什么是用户协议？

用户协议，是指服务提供者与服务使用者之间就服务的内容、提供方式、使用方法等双方的权利义务进行约定的，具有法律效力的民事合同。用户协议依据服务提供者提供的服务不同，也可能被叫做“软件使用协议”、“软件使用许可”、“网站服务协议”、“功能服务协议”、“用户条款”或“注册协议”等。

用户协议本质上是两个或者多个法律主体之间订立的合同。这份合同中涉及的内容是软件、网站或者服务使用时当事人之间权利义务的约定。同时，囿于在互联网服务业务中，服务提供者提供的服务一般为非定制的、批量化的，不可能就用户协议与服务使用者一对一协商后签订，而需要预先拟定、重复使用，因此用户协议在法律上又被归类为“格式合同”。

用户协议是用户在使用软件、网站或服务时，与服务提供者正式进行的第一次也是最重要的一次具有法律意义的约定，而且约定的内容涉及到最基本的权利和义务，所以无异于是服务提供者与使用者就服务事项而达成的一部“宪法”。

用户协议拟定时的注意事项？

用户协议作为具有法律效力的文件，依法成立后对于服务提供者和服务使用者均有约束力，建议由专业人员（公司法务、律师等具备专业法律知识的人士）进行拟定。从法律角度，拟定用户协议需要注意的事项有：

1.应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务。

公平原则是民事法律中一项基本原则，要求当事人在民事活动中以正义、公平的观念指导自己的行动、平衡各方的利益。这样原则实际上更多体现了法律对于道德要求的肯定和弘扬。对于用户协议这类格式合同，《合同法》第三十九条规定，“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务”，因此在使用用户协议厘定当事人之间的权利义务时，应当尽量做到权利与义务的对等，避免显失公平或不合理地免除服务提供者责任的条款存在，否则相应条款将被认定为无效。

2.对于免除一方义务或者限制一方权利等对服务使用者权益有重要影响的条款，应当采取合理方式提请用户注意。

针对格式合同，《合同法》第三十九条还规定，提供格式条款的一方应当“采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款”。这里的“采取合理方式”在实际操作中包括：对于相关条款增大字号或加粗、提请用户另行单独同意相关条款、提请用户对于相关条款做二次确认等。

如果未采取合理方式提请用户注意，则可能面临的结果同样为相关条款被认定为无效。2015年2月4日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称民诉法解释）第三十一条就做出了如下规定：“经营者使用格式条款与消费者订立管辖协议，未采取合理方式提请消费者注意，消费者主张管辖协议无效的，人民法院应予支持。”司法实践中也多有管辖协议被判无效的案例。

2015年一季度，在“北京海淀黄某诉天猫商城案”及“广州天河陈某诉天猫商城案”中，原告消费者黄某及陈某分别在自己的收货地因消费纠纷向有关法院提起对天猫公司的诉讼。天猫公司依据用户协议中约定案件管辖权应为天猫公司所在地浙江省杭州市余杭区而提出管辖权异议。北京市海淀区人民法院和广州市天河区人民法院均以天猫公司未通过合理、明确的方式提醒消费者注意到争议解决条款为由，判决管辖协议无效。

在前述民诉法解释施行以前的2008年期间，北京市海淀区人民法院就曾在“京东网诉王某案”中，依据《合同法》第三十九条认定京东网的格式合同约定的协议管辖条款未采取合理方式提请用户注意，“做出了对消费者不公平、不合理的规定，严重不合理的加重了消费者的负担”，从而认定协议管辖条款无效。2013年，上海市第一中级人民法院在“上诉人陈某诉走秀网案”中，也秉持了同样的观点，判定未进行合理提醒的协议管辖条款无效。

上述案例同时提醒软件、网站、服务的开发及运营者，对于公司法务或律师拟定的用户协议中特别提醒的部分，或者要求采取特别方案已得到用户同意的设置，应当尊重法务意见予以保留、采纳，以避免条款无效的风险。

3.在部分类型的服务下，用户协议修改前需要进行公示。


互联网时代的特点是业务形态迅速迭代。一个软件或者一类服务为了快速发展的需求，推陈出新的节奏要远远强过传统行业（包括以售卖实体拷贝为主的传统软件业）。因此，为了适应业务的快节奏，在业务变更需要对协议进行修改时，企业大多数时候都会本着简化协议变更程序的意图，约定用户协议变更“修改且用户继续使用即生效”。典型如国内一知名电商网站在2012年时的服务协议中约定：“XX（服务提供者）有权根据需要不时地修订、修改本协议及/或各类规则，并以网站公示的方式进行公告，不再单独通知您。变更后的协议和规则一经在网站公布后，立即自动生效。如您不同意相关变更，应当立即停止使用XX（服务提供者）服务。您继续使用XX（服务提供者）服务的，即表示您接受经修订的协议和规则。”

鉴于用户协议涉及到服务提供者和使用者权利义务的划分、责任的承担等内容，对于用户正当权利具有保护作用，因此过于随意的修改显然不符合公平原则，这一点在涉及到用户金钱利益的网络交易平台中体现地尤为明显。因此，工行总局2014年7月30日发布施行的《网络交易平台合同格式条款规范指引》在第六条规定，“网络交易平台经营者修改合同格式条款的，应当遵循公开、连续、合理的原则，修改内容应当至少提前七日予以公示并通知合同相对人。”因此，网络交易平台的用户协议修改前是需要提前七日进行公示的。

另外，即便不是网络交易平台，在用户协议需要进行重要修改时（包括：服务内容的根本性更改、用户权利的重大限制、服务提供者重要义务的免除、价款的更改、管辖地的变更等），也建议进行提前公示。

用户协议的签订方式？

用户协议的签订方式需要根据软件、网站或者服务产品本身千变万化的具体情况进行设置，不过对于协议签订时点的选择有着统一的答案，即签订应该选在用户开始正式使用软件、网站或者服务之前。这是因为按照法律规定，协议必须签订生效后方能起到约束当事人的效果，否则形同虚设，双方（尤其是服务提供方）的合法权益无法通过用户协议得到保障。

对于签订方式，按照与法律法规的契合程度（即合规程度），可以大致分为如下几种方式：

1.需要用户对于服务协议进行二次确认，或者对于较长的服务协议，需要用户将阅读导航条拉至协议尾部方可点击确认。

这种方式给用户以阅读并同意用户协议的强提示，合规性高，法律风险低。例如，苹果在用户注册Apple ID、使用iTunes Store时，或者在更新协议条款或隐私政策时，均会要求用户对于相关条款进行两次确认。

2.需单独勾选用户协议同意框方可进行下一步，或者需要独立的步骤对用户协议进行同意方可进行下一步。

这种方式将用户协议的同意过程作为单独一个步骤，合规性较高。例如微软的软件产品在安装时一般会要求用户勾选接受用户协议的勾选框。其他PC端软件产品也会采取类似设置。

3.为用户默认勾选用户协议同意框，或者将同意用户协议与确认注册设置为一个确认框。

这种方式默认用户同意，未从产品设计的角度迫使用户关注相关协议，优点是使用户注册流程变得更加顺畅，缺点是对用户协议提示不足，条款被认定为无效的法律风险较高。在移动互联网高速发展的今天，许多手机软件会采用这种方式，同时一些PC端软件也会做相同选择。建议应当对于其中免除一方义务或者限制一方权利、确定管辖地等对服务使用者权益有重要影响的条款，采取提请用户另行单独同意相关条款、提请用户对于相关条款做二次确认等步骤，以提高合规强度。

结语

用户协议的重要性在本篇中被屡屡提到，其核心合规注意事项是格式条款效力问题，结合不同的产品形态，签署用户协议这一产品“宪法”的方案是多种多样的，选择方案的根本前提是按照法律法规的要求保障协议的法律效力，这一点不会也不应被动摇。

（题图来自于pexels.com，一个提供图片供个人和商业免费使用的网站。正文部分图片来源于网络。）

PS：感谢留言催更的读者，以及来自我最重量级粉丝的不停催促 ^_^ 这个系列还有“尊重用户知情权和选择权”及“注意你的合作方”两篇，因为工作原因，可能会1月底之后再行更新。

【作者简介：是一个互联网法务，也是一名科技爱好者，端着键盘码字，拎着网线思考。欢迎关注，欢迎交流。】

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