工伤分包劳动

受伤农民工直接请求确认与总包单位存在事实劳动关系，可以吗？

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案情简介：江苏省苏中建设集团股份有限公司（以下简称苏中公司）为南京恒大华府工程项目的总承包单位，苏中公司将该项目部分劳务分包给南京瀚海建筑劳务有限公司（以下简称瀚海公司），瀚海公司又将该项目9号楼劳务分包给包工头陈某，陈某的班组成员向某在施工时受伤，后向某在申请劳动仲裁后将苏中公司告上法庭，请求确认存在事实劳动关系。法律分析：虽然《合同法》第272条第三款以及《建筑法》第29条第三款规定：“禁止分包单位将其承包的工程再分包”，但现实中建筑工程劳务层层分包的现象非常普遍。所谓施工分包，根据2004年4月1日施行的《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第四条，是指建筑业企业将其所承包的房屋建筑和市政基础设施工程中的专业工程或者劳务作业发包给其他建筑业企业完成的活动。该管理办法第五条又将施工分包具体化为专业工程分包和劳务作业分包，专业工程分包，是指施工总承包企业将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业完成的活动；劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。

本案中可以明显看出，瀚海公司存在违法再分包情形，但向某的诉请是与苏中公司存在事实劳动关系，庭审中笔者作为苏中公司的代理人，主要提出以下两点：

一、瀚海公司具备相应劳务分包资质，苏中公司作为总承包单位可以将部分劳务分包给瀚海公司

根据《建筑法》第29条第一款的规定，劳务分包单位必须具备相应资质。本案中瀚海公司具备劳务分包一级资质，且苏中公司与瀚海公司之间签订的劳务分包协议已经建设单位认可并向相关主管部门备案，苏中公司合法地将部分劳务分包给瀚海公司，在劳务分包方面，并不存在过错。

二、总承包单位缴纳工伤保险义务并不以存在劳动关系为前提

虽然《江苏省人民政府关于转发劳动保障部、建设部“关于做好建筑施工企业农民工参加工伤保险有关工作的通知”的通知》、《南京市建筑业农民工优先参加工伤保险办法（试行）》都规定，施工单位应为农民工缴纳工伤保险。但是缴纳工伤保险的规定并不意味着确认施工单位与农民工存在劳动关系，因为存在劳动关系必然意味着施工单位需要缴纳养老、医疗、失业、生育、工伤保险，相关部门关于农民工工伤保险的专项规定并不能替代劳动合同及雇佣事实而确认劳动关系的存在。一言以蔽之，总承包单位缴纳工伤保险义务并不以存在劳动关系为前提，向某无权以关于工伤保险的专项规定为依据请求与苏中公司存在劳动关系。

法院判决：法院依法驳回了向某的诉讼请求。

本案中，向某显然为弱势群体，作为受伤农民工应当如何主张权益以得到应有的治疗及赔偿呢？笔者把这个问题延伸一下，即农民工因工受伤后应当如何获得工伤赔偿？笔者认为，具体应分为两种情形：

第一种情形，总承包单位不具备相应资质及用工主体资格。

根据《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十六条：“具备用工主体资格的用人单位将工程或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者发生事故伤害，劳动者提出工伤认定申请的，由具备用工主体资格的发包方承担用人单位依法应当承担的工伤保险责任，社会保险行政部门可以将具备用工主体资格的发包方作为用人单位按照规定作出工伤认定决定。”以及《江苏省高院关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》第十条：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的其他组织或自然人，劳动者起诉请求确认与具有用工主体资格的发包方存在劳动关系的，不予支持；但劳动者依据人力资源社会保障部门作出的因工伤亡或职业病确认结论和劳动能力鉴定结论请求赔偿工伤保险待遇，并要求发包人与承包人承担连带赔偿责任的，应予支持。”受伤农民工可不先确定劳动关系而直接向劳动和社会保障局申请确认因工受伤，伤情相对稳定后若存在残疾、影响劳动能力情形，应向设区的市劳动能力鉴定委员会提出劳动能力鉴定申请，在做完劳动能力鉴定后持相关鉴定结论提起仲裁及诉讼程序，要求发包单位与总承包单位连带承担工伤保险赔偿责任。

第二种情形，总承包单位具备相应资质及用工主体资格，本案即是此种情形。

《江苏省人民政府关于转发劳动保障部、建设部〈关于做好建筑施工企业农民工参加工伤保险有关工作的通知〉的通知》第二条规定：“本省行政区域内的建筑施工企业均应当按照《安全生产法》、《工伤保险条例》和《江苏省安全生产条例》、《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》的规定，依法全员参加工伤保险，为本单位使用的所有农民工及时足额缴纳工伤保险费。”《南京市建筑业农民工优先参加工伤保险办法（试行）》第一条规定：“本市行政区域(不含高淳县、溧水县)内，从事建筑安装、装饰装修等工程项目的企业(以下统称施工企业)，应当按照规定优先为所招聘使用的农民工(以下统称建筑业农民工)以工程项目为单元参加工伤保险”。根据以上规定，若总承包单位未以工程项目为单元为农民工缴纳工伤保险，受伤农民工可不先确定劳动关系而直接向劳动和社会保障局申请确认因工受伤，伤情相对稳定后若存在残疾、影响劳动能力情形，应向设区的市劳动能力鉴定委员会提出劳动能力鉴定申请，在做完劳动能力鉴定后持相关鉴定结论提起仲裁及诉讼程序，要求总承包单位承担工伤保险赔偿责任。