律师手记 辞职、解雇中的法律风险分析

离职是风险高发点，那么此时有些什么风险？应该如何应对？...





■文 | 张岩

离职风险管理



离职情况分为两种，一是员工提出，二是企业提出。两种情况的风险点各有不同。

1、员工提出

由员工提出离职，即通常所说的辞职。在辞职中，首先，企业应要求员工提供明确的辞职意思表示，如本人签字的书面辞职报告。辞职报告应表达清晰没有歧义，否则容易出现隐患。所以，去年很红的诸如“世界那么大，我想去看看”般的辞职信其实都存在表述不清的风险。

如果因为种种原因，口头辞职后，员工未能提供书面辞职报告，由企业发送辞职批准单时，则需要员工明确表示确认无异议，而非简单表示收到该批准单。在某些时候，员工办理的移交单等单据也具有补充证明力。

其次，在辞职过程中，企业应该制定明确的移交手续和移交流程，避免员工说走就走（即无30日预告期）造成移交风险。

再次，若员工的辞职报告出现“企业未能按期支付薪酬”、“企业未能足额缴纳社保”等辞职理由，企业需要注意可能会面临解雇推定的情况，日后产生争议的可能性将增加。辞职报告的有效性由企业举证，证明其真实。

此外，一旦员工提交辞职报告，如果提出收回辞职报告需要重新与企业达成一致，在未达成一致的情况下，员工不能随时反悔也不能因为怀孕、病假（工伤除外，工伤以劳动事实为基准）等理由，撤回辞职报告。其中病假处理应与法定医疗期顺延相区别，辞职中不发生法定医疗期顺延，法定医疗期顺延在劳动合同终止时出现。

2、企业提出

由企业提出解除，即通常所说的解雇。在解雇中，解雇理由至为关键。解雇理由应该为法定理由。在实务中，劳动仲裁机构或司法机关通常按照解雇通知书上填写的理由进行审查。所以需要特别注意理由的合法性，谨慎提出解雇理由。以违反事先做出的约定为解雇理由时，若事先的约定违反国家强制性法律规定，约定无效。同时，解雇理由由企业提供，并由企业承担举证责任，若企业无法提供证据证明该解雇理由真实存在，将面临一定风险。

《劳动合同法》第三十九条规定了单位当方解除员工的法定事由，即劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；

（二）严重违反用人单位的规章制度的；

（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；

（六）被依法追究刑事责任的。

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离职流程管理



离职流程违法也是违法的一种，所以人事部门应明确离职流程，管控离职过程中的每一个环节。

1、客观情况发生重大变化

通过实际案例说明，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同达成协议的情况下，为合法的解除劳动关系，企业应证明客观情况已经发生了变化（如收并购股权情况、财务变动等等），以及已经进行过协商，需要切实有力的证据证明协商的真实存在。

2、寄送合同终止通知

当合同到期，需要终止，在寄送通知单后，收到员工病假单作为顺延理由时的处理方法有以下两种：

一是可以撤回合同终止通知。

二是可以发送顺延通知。在顺延通知中应注明所有可能情况，如顺延情形中断时的处理、顺延材料单据的要求等，尽量减少风险。

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