工伤员工“泡病假”，公司能解除合同吗？

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白百玲同志：你于2013年2月11日发生工伤事故。根据《工伤保险条例》第三十一条规定，职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，停工留薪期一般不超过12个月。到2014年2月11日你已满12个月，因你自愿放弃劳动伤残鉴定，现单位通知你即日起正常上班，将不再批复你的请假申请。

2014年3月3日后，白百玲未履行请假手续，亦未至公司上班。

2014年3月9日，公司工会委员会讨论决定即日起与白百玲解除劳动合同关系。

2014年3月10日，白百玲收到公司邮寄的《关于解除白百玲同志劳动合同的决定》：



【一审判决】

一审法院认为，白百玲与公司之间的劳动关系成立、有效。现有证据表明，公司的规章制度已经经过民主程序制定，白百玲也确实知晓相应规章制度，故能够作为处理双方之间劳动争议的依据。白百玲未履行请假手续，不提供劳动，公司按严重违纪处理，事实清楚。公司在作出解除合同决定前已经将理由通知工会，程序正当，该解除行为合法，故对白百玲要求公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，不予支持。

【员工上诉】

宣判后，白百玲不服，提起上诉，理由如下：

1.其受伤后一直处于治疗状态，且医院出具的休假证明可证实其伤情需要治疗和休息。因公司之前的请假制度比较宽松，故其在2014年3月3日至9日期间未履行休假手续，但公司依据不完善的规章制度以其旷工为由解除劳动合同，显然处罚过重，对其也不公平。

2.公司以《员工手册》第1.2.2、1.4.4条的规定作为解除与其劳动合同的依据，缺乏事实依据。且《员工手册》的制定未经民主程序，公司作出解除其劳动合同的决定未经工会，故公司解除与其劳动合同缺乏依据，应当认定为违法解除，应当支付经济赔偿金。

【二审判决】

南京中院经审理认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者存在严重违反规章制度、严重失职等情形时，用人单位可以单方解除与劳动者的劳动合同。

本案中，白百玲于2013年2月11日在工作中受伤，并被认定为工伤，后经劳动能力鉴定其致残程度为未达标级。此后，白百玲一直因伤休息。按照《工伤保险条例》第三十三条第二款的规定，停工留薪期一般不超过12个月，如因伤情严重或者情况特殊，应经劳动能力鉴定委员会确认。

白百玲在未经劳动能力鉴定委员会确认延长停工留薪期，也未经公司同意继续休假的情形下，其自受伤之日一直休息至2014年3月3日，已超过12个月的停工留薪期间。

在公司书面通知白百玲自2014年3月3日起上班后，白百玲在未履行请假手续的情形下，仍然未至公司上班。公司于2014年3月9日，以白百玲严重违纪为由，解除与白百玲的劳动合同。

依据公司提供的现有证据能够证明，公司据以作出解除劳动合同决定的规章制度经过职工代表大会或者全体职工的讨论，白百玲亦知晓该规章制度，且作出解除白百玲劳动合同的决定亦经过工会成员的讨论，故应当认定公司解除与白百玲的劳动合同合法、有效。白百玲上诉主张公司解除与其劳动合同违法，请求支付经济赔偿金，依据不足，本院不予支持。

案号：（2015）宁民终字第1924号

【实务分析】

李迎春律师认为，此类案件胜诉的关键在于规章制度及解雇程序的合法性。

根据最高法院劳动争议司法解释的规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。

《劳动合同法》第 4 条对民主程序做了具体的规定，其流程为：和职工代表大会或者全体职工讨论→提方案提意见→与工会或者职工代表平等协商确定→公示告知。

因此，公司在制定相关制度时，一定要注意保留规章制度经过民主程序制定的书面证据，保留已经向劳动者公示的证据，在仲裁和诉讼时一定用得上。

1、民主程序：规章制度的制定必须经过民主程序，为了避免今后发生 纠纷时难以举证，用人单位应当保留与职工代表大会或者全体职工讨论及与工会或者职工代表协商的书面证据。比如，可以制作会议纪要，参与者签名。

2、公示方法：规章制度制定后，在劳动争议处理过程中并不会当然地作为处理依据，还必须经过公示程序，告知劳动者。规章制度公示方法很多，比较可靠的证据是员工签名确认已阅读过规章制度的书面证据。

用人单位单方解除劳动合同时，还需注意解雇程序上的要求。

劳动合同法第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。

最高法院劳动争议司法解释四第十二条规定，建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。

至于未建立工会的单位，是否需通知工会，各地司法实践有不同做法，有个别地区确实需通知当地工会，比如：《江苏省劳动合同条例》规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会；用人单位尚未建立工会的，通知用人单位所在地工会。

广而告之

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