【最高院】承诺“碰驰”不成功退款纠纷案（附判决）

大闽食品（漳州）有限公司与北京新华商知识产权代理有限公司、傅发春商标代理合同纠纷申请再审案....

最高法发布2015年中国法院50件典型知识产权案例之大闽食品（漳州）有限公司与北京新华商知识产权代理有限公司、傅发春商标代理合同纠纷申请再审案：新华商公司在驰名商标认定代理合同中承诺在约定期限内驰名商标认定不成功，就全额退还收取的代理费，傅发春在合同中承诺对新华商公司退还该款项承担连带保证责任。

【案号】

漳州市中级人民法院（2013）漳民初字第165号

福建省高级人民法院（2014）闽民终字第455号

最高人民法院（2015）民申字第1272号

【基本案情】

2010年4月份，原告大闽公司与被告新华商公司磋商大闽公司认定驰名商标事宜。2010年4月21日，被告傅发春作为新华商公司的工作人员给大闽公司发电子邮件，提出原告近百个商标中最主要的是使用在茶、茶叶代用品（即速溶茶和药茶）上的第3034825号图形商标，目前这个商标不存在争议，因原告第1454077号商标“大闽＋DAMIN＋图形”中有大闽公司的企业字号及正好有浙江大明电子有限公司申请号为60666482号商标“DAMING”正在初审公告期内，该商标与大闽公司第1454077号商标构成近似，若将第1454077号商标认定为驰名商标，更利于大闽公司的发展，建议大闽公司不要选择第3034825号商标而应选择第1454077号商标来认定驰名商标。大闽公司根据傅发春的建议选择了第1454077号商标来认定驰名商标，并于2010年4月26日出具《商标代理委托书》给新华商公司，委托新华商公司对第6066482号商标进行异议，并交付了《商标异议申请书》和《商标异议理由书》。2010年4月27日，新华商公司作为大闽公司的代理人向国家工商行政管理总局提交了商标注册异议的相关材料。

2010年7月13日，大闽公司与新华商公司签订《驰名商标认定代理协议》，约定（摘要）:

一、关于委托事项:大闽公司委托新华商公司向国家工商行政管理总局商标局提出认定大闽公司第1454077号“大闽＋DAMIN＋图形”商标为驰名商标。二、关于合作目标:自大闽公司委托新华商公司提交对第6066482号“DAMING＋图形”商标异议申请之日起，在两年（指21至27个月）内实现成功认定。

……

四、关于费用及其支付流程:代理费人民币80万元，由合同签订之日起五个工作日内支付第一笔代理费人民币30万元；

五、关于奖励和赔偿:……自大闽公司委托新华商公司提交认定申请之日起，在28个月内，若第1454077号商标未被认定为驰名商标，但有可信依据说明该商标拟定为驰名商标报送驰名商标认定委员会的，应给予6个月的合同宽限期。如合同宽限期后，大闽公司的商标还未被认定为驰名商标的，视为新华商公司违约，大闽公司可终止合同履行。收到大闽公司书面要求后，新华商公司在十个工作日之内退还已付的30万元预付款，如未按期还款，每延期1个月另付1万元违约金。傅发春对退款承担完全连带责任。

……

六、关于协议事项的终止:……除大闽公司原因或由于政策变化（指国家商标总局停止认定驰名商标）或不可抗力情形出现，造成本协议终止外，新华商公司须十个正常工作日内退还大闽公司已经支付的全部代理费用。

合同签订后，原告于2010年7月27日通过银行汇款给被告新华商公司人民币30万元。2010年11月12日，被告新华商公司又向国家工商行政管理总局提交了补充材料，但无法看出新华商公司提交给国家工商行政管理总局具体哪些材料。新华商公司也未提交国家工商行政管理总局对大闽公司商标异议及认定驰名商标案件的裁定书。但双方当事人一致确认大闽公司第1454077号商标至今未被认定为驰名商标。

2013年4月15日，原告大闽公司以邮政特快专递方式将《关于解除《驰名商标认定代理协议》并要求退回商标代理费预付款的告知函》邮寄给被告新华商公司，该告知函要求解除双方签订的《驰名商标认定代理协议》，被告新华商公司退还预付款人民币30万元，被告傅发春承担连带担保责任，并保留追究两被告违约的权利，被告新华商公司未退还预付款人民币30万元，原告遂诉至院。被告新华商公司以答辩状方式提出要求原告赔偿其经济损失5万元，但未进一步提交反诉状提出反诉请求，也未交纳反诉费。

原告大闽公司第3034825号商标于2009年开始获得福建省著名商标称号，第1454077号商标从未取得该称号。

福建高院认为：

一：二上诉人始终没有举证证明未被认定驰名商标是何种原因，更没有举证证明未被认定驰名商标是由于大闽公司提供虚假的省著名商标导致。一般而言，驰名商标是指为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标，商标是否驰名应是一个事实行为，无论是驰名商标的司法认定还是行政认定，在我国现行都实行在争议案件中认定驰名商标，也就是根据申请方提供的证据材料，综合评判该商标是否达到驰名的条件。根据《中华人民共和国商标法》有关驰名商标的规定，认定驰名商标应考虑的因素中，并没有规定认定驰名商标必须先为省著名商标。因此，即使本案中大闽公司提供了虚假的省著名商标材料，也无法得出该因素必然会导致第1454077号商标不被认定驰名商标的结果。所以，二上诉人认为因大闽公司提供虚假的省著名商标材料导致未被认定驰名商标没有事实和法律依据；

二：二上诉人作为专业的商标代理中介组织和业界的专业人士，在履行认定驰名商标的风险代理合同、提供专业的服务过程中，对大闽公司请求认定为驰名商标申报的众多证据材料，理应用专业的眼光去审视、评价及预料可能出现的后果并承担相应的风险。

尽管《驰名商标认定代理协议》第六条第2项规定了协议终止后“除甲方原因或由于政策变化”可以不退款的情形，但该条并没有进一步解释“甲方原因”属于何种情形以及本案未被认定驰名商标是否属于“甲方原因”。因此，二上诉人认为未被认定驰名商标系“大闽公司原因”缺乏事实依据。现双方均确认第1454077号商标未被认定为驰名商标的结果，大闽公司应当按照协议的约定将收取的30万元返还给大闽公司，原审判决正确，应予维持。大闽公司虽延迟支付首批款，但并没有加重傅发春作为保证人的保证责任，其在没有变更其担保责任的情况下，显然仍应为新华商公司承担连带清偿责任。傅发春上诉关于因大闽公司迟延付款，原审法院仍判决其承担担保责任既偏离法律、也偏离事实等主张缺乏事实和法律依据，对其上诉请求不予支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条  第一款  第（一）项  的规定，维持原判。

再审申请人北京新华商知识产权代理有限公司（简称新华商公司）、傅发春因与被申请人大闽食品（漳州）有限公司（简称大闽公司）商标代理合同纠纷一案，不服福建省高级人民法院（2014）闽民终字第455号民事判决，向最高人民法院申请再审。

最高院经审查后驳回再审请求。

【裁判意见】

最高院经审查查明：

新华商公司、傅发春作为专业商标代理机构及人员，为谋取不当利益，诱导并积极帮助大闽公司刻意制造商标异议案件以达到认定驰名商标的目的，不仅明显违反商标法的基本精神和驰名商标保护制度的基本目的，更是有违民事活动应该遵守的诚实信用原则，本院对新华商公司及傅发春的失信行为予以谴责。此外，新华商公司有责任和能力对大闽公司提供的材料进行审核、甄别，只要其按照正常注意标准核实重要材料就能发现真假，所以新华商公司提交的证据也不能充分证明大闽公司在合同订立和履行过程中对其存在欺骗行为。新华商公司、傅发春关于原审判决认定事实错误的申请再审主张没有提供充分的证据，本院对其该项主张不予支持。

傅发春系自愿为新华商公司返还代理费的合同义务承担连带保证责任，鉴于傅发春与新华商公司及其法定代表人存在的特殊关系，其在本案中主张大闽公司迟延付款加重了其保证责任、其担保责任在当时已经自动解除，该项主张没有法律依据。原审法院认为傅发春应按照约定承担连带保证责任，不属于适用法律错误。对于傅发春称其不应承担连带保证责任的申请再审主张，本院不予支持。

附：再审申请人（一审被告、二审上诉人）:北京新华商知识产权代理有限公司。住所地:北京市西城区西直门外大街18号楼18层1单元2116。

法定代表人:刘凤金，该公司经理。

委托代理人:傅发春，该公司职员。

再审申请人（一审被告、二审上诉人）:傅发春，北京新华商知识产权代理有限公司职员。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）:大闽食品（漳州）有限公司。住所地:福建省漳州市蓝田开发区。

法定代表人:蒋艾青，该公司董事长。

委托代理人:郭炎坤，该公司职员。

再审申请人北京新华商知识产权代理有限公司（简称新华商公司）、傅发春因与被申请人大闽食品（漳州）有限公司（简称大闽公司）商标代理合同纠纷一案，不服福建省高级人民法院（2014）闽民终字第455号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，本案现已审查终结。

新华商公司、傅发春共同申请再审称:（一）有新证据证明大闽公司的造假行为以及该行为对履约结果的影响，足以说明原审判决认定事实及适用法律错误。在一审时，新华商公司已提交了多份证据，证明大闽公司提供了第1454077号“大闽＋DAMIN＋图形”注册商标2009年被认定为福建省著名商标的虚假材料，但一审判决不仅未采信这些证据，而且在没有任何事实依据的情况下认定大闽公司提供虚假材料的可能性较低。二审判决认为即使大闽公司提供了虚假材料，也无法得出该因素必然会导致驰名商标认定失败的结果。二审法院曾要求新华商公司、傅发春补充提交能够证明大闽公司提供虚假材料的证据，由于当时商标局的网络系统升级改造无法提供商标档案查询服务，故直到2015年4月新华商公司才从商标局调取到了关键的新证据，其中标注收文时间为2010年11月12日的《对6066482号“DAMING＋图”商标异议的补充材料说明》，可以证明新华商公司代理大闽公司向商标局提交补充材料的时间；补充提交的《驰名商标申请认定材料》中，第29页有第1454077号大闽商标被认定为福建省著名商标的标牌照片复印件，第22页有大闽公司找中国饮料工业协会出具的推荐认定驰名商标的公函，其中有“2009年大闽牌速溶茶粉获得福建省著名商标”等表述，而在2010年底之前大闽公司在茶粉产品上的注册商标中能称为大闽牌的只有第1454077号商标。这些新证据能证明是大闽公司提供了虚假的省著名商标材料。大闽公司的造假行为导致新华商公司误判驰名商标认定可能性并签订高风险的代理协议，也误导傅发春提供了担保；也正是因为大闽公司提供虚假材料的行为被商标局发现，对驰名商标认定失败产生了决定性的影响。上述新证据足以证明原两审判决对本案的关键事实认定错误。（二）新证据还证明，大闽公司的迟延付款行为改变了合同履约的风险，说明傅发春不应对新华商公司返还代理费的义务承担连带保证责任。由于新华商公司代理大闽公司提交商标异议申请文件的日期是2010年4月27日，按照法定规则补充文件必须在三个月内提交，但新证据证明实际提交补充材料的时间是2010年11月12日，说明由于大闽公司延迟付款导致提交补充材料比法定期限晚了三个半月，也就是说代理合同约定的履行期限被缩短了三个半月，显然增加了担保方的担保风险。此外，从两次递交材料时间的间隔期间，很容易看出提交补充材料的时间超过法定期限，存在程序瑕疵，即使其驰名条件完全符合，如果被第三方质疑举报，也完全可能功亏一篑，因此也增加了担保人的风险。这也说明二审判决中关于大闽公司迟延付款并未加重保证人的保证责任的结论是错误的。傅发春在原审中一直坚持由于大闽公司未按约定时间付款，按合同的约定该合同已经失效。至于新华商公司收到大闽公司逾期支付的款项后事实上履约，并不能理所当然地认为傅发春作为保证人的担保从合同也继续有效，因此原审判决适用法律存在错误。综上所述，再审新证据足以推翻原审判决，请求对本案进行再审并予以改判。

大闽公司提交答辩意见称:（一）新华商公司在驰名商标认定代理合同中承诺在约定期限内驰名商标认定不成功，就全额退还收取的代理费，傅发春在合同中承诺对新华商公司退还该款项承担连带保证责任。鉴于合同约定的驰名商标认定代理行为没有成功，因此，原两审判决判令新华商公司及傅发春承担还款责任，认定事实及适用法律正确。（二）新华商公司、傅发春提交的所谓再审新证据，不属于民事诉讼法规定的新证据，不应采信。这些证据也不能证明是大闽公司伪造了省著名商标材料，不能排除新华商公司造假的可能性。大闽公司的第3034825号商标在2009年已被认定为省著名商标，大闽公司没有作假的动机和必要。（三）新华商公司、傅发春在一审时不到庭参加诉讼，其申请再审不应得到支持。请求驳回新华商公司、傅发春的再审申请。

本院经审查查明，新华商公司系由刘凤金、傅发春投资设立，该公司法定代表人刘凤金的出资额占公司资本的60%，傅发春的出资额占公司资本的40%，傅发春与刘凤金是夫妻关系。

从一审查明的傅发春在2010年4月发给大闽公司的电子邮件的内容来看，新华商公司在知道大闽公司在速溶茶上使用的主要商标是第3034825号图形商标且该公司与他人不存在商标争议的情况下，主动建议大闽公司通过对案外人浙江大明电子公司申请注册的在初审公告期内的“DAMING”商标提出异议的方式，申请认定大闽公司的第1454077号商标“大闽＋DAMIN＋图形”为驰名商标，而不要选择申请认定第3034825号商标为驰名商标。新华商公司、傅发春作为专业商标代理机构及人员，为谋取不当利益，诱导并积极帮助大闽公司刻意制造商标异议案件以达到认定驰名商标的目的，不仅明显违反商标法的基本精神和驰名商标保护制度的基本目的，更是有违民事活动应该遵守的诚实信用原则，本院对新华商公司及傅发春的失信行为予以谴责，鉴于本案不能排除新华商公司利用大闽公司提供的材料制造假材料、新华商公司与大闽公司共谋制造并提供假材料等可能性，故对其提交的证据及其陈述的可信性应予严格审查。新华商公司在原审程序中及在申请再审时提交的证据，均是经过该公司整理后提交给商标局的材料，而不是大闽公司提供的原始材料，在大闽公司否认其向新华商公司提供了虚假材料的情况下，这些证据不能充分证明大闽公司提交给新华商公司的材料是虚假材料；由于大闽公司是根据新华商公司指导和要求准备有关材料，而且中国饮料工业协会出具的推荐函中所述的“大闽牌速溶茶粉”指向的商标并不具有唯一性，因此该证据也不能证明大闽公司提供了虚假材料。此外，新华商公司有责任和能力对大闽公司提供的材料进行审核、甄别，只要其按照正常注意标准核实重要材料就能发现真假，所以新华商公司提交的证据也不能充分证明大闽公司在合同订立和履行过程中对其存在欺骗行为。虽然大闽公司向新华商公司支付代理费预付款的时间晚于合同约定的时间，但是新华商公司当时并未要求大闽公司承担违约责任或者终止代理合同，而是选择了继续履行合同，并且在明知逾期提交补充材料违反法定程序的情况下，仍然甘冒风险强行向商标局提交补充申报材料、推进有关程序，更说明其没有基本的守法意识。在合同约定的代理事项不成功的情况下，新华商公司又以大闽公司逾期付款增加其风险等理由拒绝承担约定的返还代理费的义务，其诉讼主张不应得到支持。因此原审法院判决新华商公司应该按照合同约定返还代理费，认定事实及适用法律并无不当。新华商公司、傅发春关于原审判决认定事实错误的申请再审主张没有提供充分的证据，本院对其该项主张不予支持。

傅发春系自愿为新华商公司返还代理费的合同义务承担连带保证责任，鉴于傅发春与新华商公司及其法定代表人存在的特殊关系，傅发春应当知道大闽公司迟延付款以及新华商公司继续履行合同的情况，但是没有证据表明傅发春当时向大闽公司提出了拒绝继续承担保证责任或者要求变更合同担保条款的主张，其在本案中主张大闽公司迟延付款加重了其保证责任、其担保责任在当时已经自动解除，该项主张没有法律依据。原审法院认为傅发春应按照约定承担连带保证责任，不属于适用法律错误。对于傅发春称其不应承担连带保证责任的申请再审主张，本院不予支持。

综上所述，新华商公司、傅发春申请再审的理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条  第一款  的规定，裁定如下:

一、驳回北京新华商知识产权代理有限公司的再审申请；

二、驳回傅发春的再审申请。

审判长夏君丽

审判员殷少平

代理审判员董晓敏

二〇一五年八月四日

书记员包硕

来源：openlaw

整编：知桥知识产权-江佶笑（ID：lawptc8）

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