中美经贸透视006 美国就知识产权保护问题与中国磋商

美国已经向WTO提起磋商请求，认为中国的如下法律在技术转让合同终止后未对外方权利予以保护，并且对外方施行歧视。...



编者按：

Wells中美经贸透视系列，清华大学杨国华教授主持 — 全面、及时、准确、权威透视中美经贸关系。

（一）

案件概要

美国已经向WTO提起磋商请求，认为中国的如下法律在技术转让合同终止后未对外方权利予以保护，并且对外方施行歧视：

1. 《技术进出口管理条例》24条、27条、29条

2. 《中外合资经营企业法实施条例》43条

3. 其他法律如：《对外贸易法》《中外合资经营企业法》《合同法》。

美国将根据《与贸易有关的知识产权协定》（Agreement On Trade-related Aspects of Intellectual Property Right, TRIPS）第64条和《争端解决谅解协议》（Dispute Settlement Understanding, DSU）框架下的争端解决机制与中国进行磋商。

其中，《技术进出口管理条例》第二十四条第二款、第三款分别是：技术进口合同的受让人按照合同约定使用让与人提供的技术，被第三方指控侵权的，受让人应当立即通知让与人；让与人接到通知后，应当协助受让人排除妨碍。

技术进口合同的受让人按照合同约定使用让与人提供的技术，侵害他人合法权益的，由让与人承担责任。

第二十七条规定：在技术进口合同有效期内，改进技术的成果属于改进方。

第二十九条规定：技术进口合同中，不得含有下列限制性条款：（三）限制受让人改进让与人提供的技术或者限制受让人使用所改进的技术。

《中外合资经营企业法实施条例》第四十三条规定：合营企业订立的技术转让协议，应当报审批机构批准。（四）技术转让协议期满后，技术输入方有权继续使用该项技术。

美国认为这些规定违反了TRIPS协议下的第三条关于国民待遇的规定，给外国知识产权所有人少于国民的优惠待遇（less favorable treatment），并且违反了TRIPS二十八条第1款（a）（b）两项规定，比如《中外合资经营企业法实施条例》四十三条就否定了知识产权所有人的权利，包括第三人未经其同意而使用该方法的权利。

TRIPS第三条关于国民待遇的规定为：

1. 在知识产权保护（参考：第3条和第4条中，“保护”一词应包括影响知识产权的效力、取得、范围、维持和实施的事项，以及本协定专门处理的影响知识产权使用的事项。）方面，在遵守《巴黎公约》(1967)、《伯尔尼公约》(1971)、《罗马公约》或《关于集成电路的知识产权条约》中各自规定的例外的前提下，每一成员给予其他成员国民的待遇不得低于给予本国国民的待遇。就表演者、录音制品制作者和广播组织而言，这一义务仅适用于本协定规定的权利。任何利用《伯尔尼公约》第6条或《罗马公约》第16条第1款(b)项规定的可能性的成员，都应按这些条款中所预想的那样，向 TRIPS理事会作出通知。

2. 各成员可利用第1款下允许的在司法和行政程序方面的例外，包括在一成员管辖范围指定送达地址或委派代理人，但是这些例外应为保证遵守与本协定规定发生不相抵触的法律和法规所必需，且这种做法的实施不会对贸易构成变相限制。

TRIPS第二十八条规定为：授予的权利

1．一专利授予其所有权人下列专有权利：

(a)如一专利的客体是产品，则防止第三方未经所有权人同意而进行制造、使用、标价出售、销售或为这些目的而进口[ 这一权利与根据本协定授予的关于使用、销售、进口或分销货物的权利一样，应遵守第6条的规定。]该产品的行为；

(b)如一专利的客体是方法，则防止第三方未经所有权人同意而使用该方法的行为，并防止使用、标价出售、销售或为这些目的而进口至少是以该方法直接获得产品的行为。

2．专利所有权人还有权转让或以继承方式转移其专利并订立许可合同。

对于该磋商请求，商务部条法司负责人表示遗憾，将根据世贸组织争端解决程序妥善处理。（参考：http://www.gov.cn/xinwen/2018-03/24/content_5277119.htm）

（二）

法律文本以及措施报告原文

1. 磋商请求

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