工商登记不要出资协议，股东为什么还要签？（附审查清单）
附相关案例...
编者按：
在设立有限责任公司的过程，中，出资人不仅需要，共同签署公司章程，有时还会签署一份《出资协议》。
《出资协议》有何作用？它与公司章程之间，的法律效力关系如何，应当如何妥善安排《出资协议》条款与公司章程条款之间，的衔接呢？本文试进行论述。
一、签署出资协议的必要性
本文中的出资协议，是指出资人之间，为设立有限责任公司而签署的，对拟设立公司（以下简称“目标公司”）的注册资本、股权比例、公司治理、利润分配，以及设立期间的权利义务，等事项进行约定的协议。实务中，出资协议还可能被称为“发起人协议”、“股东出资协议”或“股东协议”。为统一称谓，本文一律使用“出资协议”这一名称。
出资协议并非办理公司，设立工商登记的必备文件。且其与公司章程的，内容存在一定程度的重合，例如都需记载目标公司，的注册资本、股权结构、公司治理结构，以及股东之间的权利义务，关系等。
既然如此，是否没有必要签署，出资协议呢？
应该说，在一些场景下，签署出资协议仍有其必要性：
（1）调整公司设立过程中各方的权利义务通说认为， 公司章程在公司成立时，方能生效。但设立公司是一个持续的过程。签署出资协议，可以规范设立过程中出资，人之间的权利义务关系，例如设立事务的分工、设立费用的承担原则，以及设立失败情况下，的责任划分等。
在设立过程较长，并且涉及到较多的待办事项和，重大权利义务时，出资协议显得尤为重要。
（2）记载不适宜载入公司章程的内容在具体的交易中，某些重要安排可能，不适宜写入公司章程。例如，地方工商行政管理部门可能要求公司登记时使用，统一格式的章程范本。上述范本内容一般较为简单，无法体现个性化条款，修改上述范本或要求使用自行，制定的章程文本的沟通成本较高。
此时股东往往使用简单的，章程范本，而将个性化条款记，载入出资协议中。另外，由于公司章程是公示文件，股东出于保密等考虑，可能会将一些重要、特殊的权利义务安排写入，出资协议而不在章程中体现。
常见的“个性化条款”、“重要、特殊的权利义务安排”，包括但不限于：
- 以变通方式出资，即以法律不允许直接，用以出资的资产或资源（例如服务、专利使用权等）出资；
- 以特定的非货币资产出资，涉及的特殊承诺保证义务和违约责任；
- 股权成熟、全职工作、股权激励等特殊条款。
在各方共同设立公司运营大型项目的交易中，各方需对如何筹划资金、如何划分公司控制权、公司如何具体运行、各方应当为公司投入，哪些资源以促成合作目的，以及如何筹划和办理设立公司的相关事宜做出，整体设计和详细安排。此时需筹划和办理，的事宜不仅限于工商登记层面，还涉及各方内部的筹备、审批事宜，以及各方之间基于，合作目的需要协调、配合的事项。
从交易习惯上，各方通常需要先就上述事宜，进行谈判达成“合作方案”，以明确各方的权利义务以及具体，的行动时间表，以推进整个合作的进展，而非直接签署公司章程。
“合作方案”约定的事项范围通常也，远大于公司章程记载的事项范围。上述“合作方案”通常体现为出资协议，或作为出资协议的签署基础。在合作推进的过程中，各方将在符合出资协议确定原则和，框架的基础上，签署目标公司章程，以便办理设立目标公司的，工商登记手续。
另一方面，如果拟设立公司情况，较为简单，例如注册资本金额较小、出资人对于公司治理、出资人之间的权利，义务无特殊约定的，由于此种情形下设立事务，较为简单、设立过程较短，的确可以不签署出资协议，而是由全体出资人共同制定公司章程来约定，目标公司的重要事宜。
二、出资协议与公司章程，的法律效力关系
经签署生效的出资协议，在公司成立前有效（除非存在无效情形）。但在公司成立后即公司，章程生效后，出资协议的效力如何，出资协议与公司章程约定不同时，应该以何者为准？
对于上述问题，目前理论及实务中存在争议。例如，有观点认为出资协议，在公司成立后自然失效，同时也存在相反观点。司法实践中，各地各级法院的，裁判有所差异，但基本体现以下原则：
（1）公司成立后，股东间协议在没有被修改、变更、解除，与公司章程内容也不相悖，的情况下，其效力并不自然终止或，被公司章程的效力所取代，法院需要根据具体个案，情况判断如何适用，不存在以两者中哪个为准，的问题。（2）股东间协议的特别约定未记载入，公司章程的，不得对抗善意第三人。（3）股东间协议中的，特别约定未记载入公司章程，公司成立后有新股东加入，全体新老股东共同签署的协议明确约定遵守，原股东协议的，原股东协议的约定对全体，股东均有约束力。
（上文中的“股东间协议”，其范围包含了本，文中的出资协议——编者注）
股东投资协议与公司章程系由投资，人形成的两种在本质存在不同的协议安排，两者之间应为相互平行而非前后，承接的法律关系。基此，股东投资协议的，效力存续与否，同公司章程的制定，不存在效力上的关联性，依法只受限于该协议，本身的约定条款内容以及我国《合同法》的相关调整规范。
事实上，在投资人订立的，股东投资协议中，既有调整公司设立，完成之前的事项，同时又有调整公司，成立后股东之间、公司与股东之间，的权利义务关系，以及公司治理结构的内容。且基于各种原因，其中的许多内容并未被纳入之后所订立，的公司章程之中。况且，有时股东投资协议中确实存在，某些不便载入公司章程的约定内容。
此外，往往还由于工商行政管理部门要求按照，其统一制定的样本格式起草公司章程的原因，造成许多股东间特别约定的协议内容无法，被载入公司章程之中。在此情形下，股东投资协议实际承担了公司章程之外的，规则性协议的功能。
因此，在公司完成工商登记设立后，由全体投资人所共同参与订立的股东投资，协议仍具有法律效力，其中涉及以公司成立后，的股东之间、股东与公司之间的权利义务关系为调整，对象的协议内容，只要未违反法律的强制性规定，或与公司章程的规定相冲突，对各缔约投资股东依法具有规范，和约束的效力。
需要说明的是，在我国公司立法中体，现有这种效力的认定精神，我国《公司法》第八十四条第二款规定：“发起人不依照前款规定缴纳，出资的，应当按照发起人，协议承担违约责任。”上述规定表明，在公司成立后发起人协议的法律，效力仍被确认。上述分析意见表明，公司成立后，股东投资协议在没有被修改、变更、解除以及与公司章程的内容相悖，的情况下，其效力并不自然终止或，被公司章程的效力所取代，只是在具体个案的司法，诉讼中，两者具有不同的，证明和适用对象，不存在以两者中哪个为准，的问题。
从本案的证据看，蒋学文(蒋学文)在交易，中尽到了合理谨慎的注意义务，其与胡喆系在行使优先购买权，通知发出一个半月后签订系争股权转让协议，以10万元的价格受让胡喆，出资6万元持有的老友计公司37.2%股权，价款尚属合理，蒋学文已履行了付款义务。因老友计公司章程中，关于一票否决权的内容并不明晰，在工商行政管理部门登记备案，的信息中对此也未有反映，胡喆并无证据证明其在上述过程中已向蒋学文告知过奇虎三，六零公司对于股权转让事项拥有否决权，也无证据证明蒋学文(蒋，学文)与胡喆存在恶意串通的情形，从维护商事交易安全考虑，应遵循商事外观主义原则，对善意第三人的，信赖利益应予保护，老友计公司股东之间的，内部约定不能对抗善意第三人。
因此，对于系争股权转让协议的，效力应予认可，蒋学文(蒋学文)要求继续履行，协议办理工商变更登记的诉请应予以支持。
在“曾奕与上海产联电气科技，有限公司公司决议撤销纠纷二审民事判决书 [ (2013)沪二中民四(商)终字第851号 ]”中，上海市第二中级，人民法院认为：
即便章程中缺少前述，约定内容，也不能即据此否定，曾奕的特别权利。公司为资合与人合的统一体，其实质为各股东间，达成的一种合作意向和合作模式，仅为通过公司这个平台得以反映并得到，规范的指引和运作。故无论是股东协议抑或章程，均应属于各股东的合意表示。
当然，前提是不得违反相应法律、法规的规定。故只要股东间的协议体现了各股东，的真实意思表示，且不违法法律、法规以及与公司章程相冲突，即应当与公司章程具备同样，的法律效力。基于本案系争增资扩股协议中关于曾奕的创始股东特别权利，是当时各股东达成的合意，约定亦不违法，且公司章程中亦未，对此特权予以否定，故曾奕的特别权利应属，合法有效，并当然适用于股东会职权。关于曾奕的创始股东特别，权利是否适用于董事会职权一节，本院认为：
虽然产联公司章程第十三条、十四条、十六条、十七条在关于董事会的，职权范围、议事方式、表决程序、总经理选聘等方面，未作出特别约定，看似形成在后的公司章程缩小了形成在前的增资扩股协议中关于，曾奕创始股东特别权利的适用范围，但由于形成在公司章程之后的两份新股东(，新股东)增资扩股决议中仍记载有新股东(新股东)“同意遵守产联电气原有的股东协议，及公司章程”等内容，且由全体股东进行了签名。虽然前述两份新股东(新，股东)增资扩股决议最终未履行，但仍可表明全体股东对于曾奕创始股东特别，权利的确认态度，故此特别权利并不因公司章程，记载的不全面而缩小适用范围。基于此，本院认为，曾奕的特别权利，同样适用于董事会职权 。
三、出资协议与公司章程如何衔接
既然出资协议并非在公司章程生效后必然失效，并且与公司章程之间不必然存在何者，优先适用的关系，为避免争议，应当采取适当协调措施。具体措施包括：
（1）出资协议中涉及的若干，重要约定，如果属于必须由公司章程，约定的内容，或者需记载入章程方能对抗，善意第三人，则应当在出资协议内约定上述内容应当，记载入公司章程。
上述内容一般包括：
- 对瑕疵出资的股东的权利限制措施
- 对瑕疵出资股东的除名
- 特殊的表决权限和程序，例如股东、董事的一票否决权
- 涉及股权变动的特殊程序，例如股权转让、增资的特殊程序
公司的具体管理制度，由公司章程规定。公司章程应当包括本协议第 条、第 条、第 条、第 条，以及第 条至第 条的内容。
本协议在公司，成立后持续有效。如本协议与章程不一致的，除非章程对适用顺序或本协议，效力做出明确规定，否则以本协议为准。
律师在起草、审查公司章程时，应尽可能将对己方，当事人重要、且可以纳入章程的条款，内容写入章程。
（2）对于确实不适宜记载如章程，的条款（例如如前文所述的出于工商，行政管理部门的要求或出于保密考虑），应当出资协议中约定，两者有冲突时以出资，协议为准。
相关条款：
本协议的相关事项，在公司设立后仍然有效，本协议与公司章程不一致的，以本协议为准。
需要特别提示的是，此种情形下，应注意出资协议，不能对抗善意第三人。
四、出资协议条款与公司章程条款对比表
在签署出资协议的情形下，出资协议与公司章程的约定事项存在，一定程度的重合。下表从整体上归纳了，对于出资协议中的条款，是否有必要同时在，章程中约定，以及原因。
除非特别说明，表中的做法仅是实务中，常见做法的总结，并非法律规定
序号
出资协议条款
公司章程
1
11
13
如出资协议中已有约定，则章程中无需体现
考虑到工商登记时，的沟通成本，或者保密因素，可以仅在出资协议中约定，章程中不体现
如未在出资协议中约定，则应当在章程中约定，以免发生争议
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