【与谈发言】江和平：调解前置模式的构建

传统意义上的调解被视为是一个自愿达成和意的过程，这种自愿不仅体现在实体上，当事人有权接受或拒绝任何调解方案，而且体现在程序上，当事人自愿进入调解程序，自主决定调解如何进行，自行决定是否退出调解。...

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来源：多元化纠纷解决机制

一、司法调解启动的概况

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调解启动的模式

传统意义上的调解被视为是一个自愿达成和意的过程，这种自愿不仅体现在实体上，当事人有权接受或拒绝任何调解方案，而且体现在程序上，当事人自愿进入调解程序，自主决定调解如何进行，自行决定是否退出调解。但在司法调解中，由于司法权的介入，调解程序的启动不再完全遵守当事人自愿的原则，出现了许多新的模式。一种是引导模式。司法机构大力宣传调解的优势和好处，在诉讼过程中通过各种方式引导或鼓励当事人选择调解来解决纠纷。另一种是前置模式。法律规定当事人在诉讼前必须先行调解或者法官有权将个案提交给调解。由于引导调解或调解前置体现了调解程序中司法权的介入，介入过宽会强制当事人的意愿自由，介入过窄无法确保调解功能的正常运行，故为了保证调解的效果，需要在两者之间寻求一个平衡。

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调解启动的趋势

从目前的发展来看，司法调解中前置模式增长迅速，越来越多的国家或地区改变调解的传统做法，将调解前置作为纠纷管理的关键所在。比如德国《民事诉讼施行法》规定，对符合法定标准的所有案件都要实施强制调解；澳大利亚和加拿大的调解模式中，法官拥有将案件交付调解的自由裁量权；美国有些州规定当事人在起诉前必须参加至少一种诉讼外的纠纷解决程序。

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国内的实务做法

我国对于调解启动的法律规定来源于《民事诉讼法》、《婚姻法》和《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》，其中《民事诉讼法》确定了先行调解的原则；《婚姻法》确定了离婚案件调解前置的原则；《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》确定了适宜调解的六类纠纷先行调解的原则。除了离婚案件外，大多数法院根据上述法律规定，启动调解仍以当事人自愿接受为条件，如果一方坚持不愿调解的，法院不能强迫或变相强迫进行调解。近年来，部分试点法院进行了改革和尝试，要求当事人在诉讼前必须先经当地基层调解组织进行调解，不成后才能到法院起诉，或者规定部分纠纷在立案前先委托人民调解员进行调解。

二、司法调解启动的现状

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自愿启动调解难

从理论上看，与诉讼相比，调解具有诸多优势，理应成为当事人的首选，但实务中，自愿启动调解越来越难。以某法庭2015年的数据为例，该法庭共有797宗适合调解的案件分流至调解小组，经过调解员的询问、引导后，仅有126宗案件的当事人同意参加调解，仅占全部案件的15.8%。在立案登记制后，调解启动难的情况表现得尤为明显，以至调解员经常将70%的时间花在劝说当事人接受调解上，仅将30%的时间真正用在调解上。

调解启动难的原因主要在于以下几点：

第一，被告不积极回应。在未收到法院正式的诉讼材料前，被告对于纠纷大多采取回避或模棱两可的态度，不愿轻易表示接受调解。

第二，当事人参与调解多数出于调解在成本上具有优势的考虑。但我国的诉讼成本较低，而且诉讼收费办法对调解的激励作用不明显，当事人选择调解的经济利益不大。

第三，当事人的维权意识越来越强，希望法院就是非对错进行判断，调解无法满足当事人这方面的需求。第四，一方当事人轻易痛快地接受调解会被对方视为认输的表现。

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调解前置效果好

既然当事人难以自愿启动调解，法院主动组织调解的效果好吗？我们一般会认为，被动进行调解的当事人会更少达成一致。但国外的研究却给出了不同答案：，被动参加调解的成功率与自愿调解的成功率基本相当，而且被动参与调解的当事人的满意度也很高。这项实验说明，许多当事人不愿意主动提出调解是出于诉讼策略的考虑，不愿意作为调解的启动者，但愿意成为调解的积极参与者。

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调解前置的配套措施要求高

调解前置模式能在西方许多国家逐渐取代自愿调解模式，除了调解前置模式本身的优势外，还与社会的调解氛围息息相关。

首先，从20世纪70年代ADR发展至今，尽管社会学家和法学家对ADR的批判一直未停止，但ADR与司法体制的相互依存已越来越紧密，ADR被普遍认为是当事人接近正义的有效途径。在没有当事人同意的情况下能否有效适用调解程序，这在大多数国家不再被视为是一个有争议的问题。

其次，前置模式使调解成为司法活动的组成部分，为了保障调解的质量和效果，提供服务的调解员必须具备较高的素质，需要参与必要的调解培训，经过一定的资格认证后，才能从事调解活动。

第三，由于调解并非当事人自愿选择，故在费用上，不应在诉讼费之外额外收取当事人的费用，故调解前置需要得到政府在经费和人员上的足够支持。

三、司法调解启动的路径

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特定类型纠纷调解前置的模式

纠纷的差异性和调解程序的灵活性决定了调解启动不宜采取一种模式。即使在调解前置盛行的国家，仍然会界定调解的边界，允许当事人有权拒绝参加部分纠纷的调解。根据我国目前的法律规定和调解的发展水平，在启动调解的模式上，建议采取特定类型纠纷调解前置的模式。

这种模式的好处在于，将调解可能性大的纠纷安排先行调解符合经济的原则，而且符合相关法律规定，特别是符合缺乏足够的专业资源提供高质量调解的国情。在适用调解前置时，可以安排一个调解会议，让法院的专门人员向当事人宣传调解的好处，就调解的可能与双方当事人进行讨论，与当事人协商确定调解员、调解的时间和地点等事项。

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启动调解的时机

在启动调解的时机上，改变过去将调解贯彻整个诉讼过程的做法，将调解安排在庭前进行，一旦开庭，法院不再主动组织调解，是否和解，由当事人自行进行。

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发挥诉讼费的杠杆作用

为了激励当事人尽早参与调解，可对诉讼费进行如下改革：诉前调解成功的案件按受理费的20%收取，立案调解成功的案件按受理费的30%收取，庭前调解成功的案件按受理费的40%收取。比奖励机制更重要的是建立惩罚机制，如果当事人无正当理由拒绝参加调解，法院可以在判决中对其导致诉讼的责任进行认定，由其承担对方当事人因为诉讼付出的增加费用和其他损失。

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促进调解的专业化和规范化

司法调解对于调解的程序、调解员的行为准则和职业道德要求严格，为了保障调解的质量，一方面，需要建立统一的资格评审机制，从参与调解培训课程的时间和实际运用调解技能的能力二方面对调解员进行认证，促使调解向职业化和专业化的方向发展。另一方面，需要建立专业规范的调解程序，从调解启动至调解结束的每一个环节，进行实质性的规定，让当事人充分感受到调解程序上的公正，提高对调解的信心。