律师如何帮助顾问单位处理用工问题?藏在劳动合同背后的细节五一特辑

 

关于劳动合同的几点提醒与补充。...





引言:

过去一段时间,一些企业与员工解除劳动关系。

而目前,日渐热闹的餐馆与街道似乎预示着,假期过后,更多新的劳动关系又将纷纷建立。

关于劳动用工合同,你能为顾问单位提供怎样的专业建议呢?

在开始正文内容之前,我们首先对劳动关系下的合同类文件,稍作细分归纳:



作为劳动法律师,对上述协议的作用、使用场景都应有所了解。

本篇特辑内容将对首先对劳动合同进行“三观分析”。

宏观
交易结构分析

在前面的五一特辑内容中,我们通过对用工模式综述、非劳动关系与劳动关系的对比,说明了劳动关系的特征、在什么情况下必须选择劳动关系等。(滑至本页顶端,可点击查看往期「五一特辑」内容)

也就是说,前面的内容已经基本完成了对劳动合同的“宏观-交易结构”的分析。这里我们只简单回顾一下重点,或补充些前面没有提到的内容。

一、合同主体方面

1. 必须是符合法律规定的用人单位和劳动者两方。否则就不应签署劳动合同。

2. 企业总经理也要考虑劳动合同的签订。

严格而言,就算是企业总经理,包括担任法定代表人的总经理,也应该与企业签订劳动合同,否则也有双倍工资的风险。

考虑到总经理的特殊性,不少地方出台裁判文件,明确总经理不得主张未签订劳动合同的双倍工资——如果企业确实有此担心,则还是应当与总经理签订劳动合同,并妥善保管。

3. 领取营业执照的分支机构可以作为合同主体。

对于未依法领取营业执照或登记证书的分支机构,则不要作为合同主体,应相应调整,将有营业执照的主体或分支机构列为主体。

4. 劳动合同主体应与发放工资主体、缴纳社保单位、用工管理单位保持一致。

如果与发放工资、缴纳社保的主体不一致,应建议调整,或者由员工一方确认与代发工资、代缴社保一方不建立劳动关系,以免争议。

直接用工模式下,如果与实际用工管理单位不一致,则属于不规范、不合法的模式,应适当调整,由实际用工管理单位作为劳动合同主体,或者调整用工模式。

如果是临时、借调性质的,最好与员工书面确认,明确劳动关系归属,避免争议。

注:律师助手会员检索编号5043,可查看员工借调协议(附员工同意生命)模板二、合同类型辨析



这部分内容在课程前面部分中已经详细解析,这里稍作归纳:

对企业而言,如果能选择非劳动关系,当然更灵活、成本更低;

但在一方是用人单位、一方是劳动者,形成管理与被管理关系时,就会形成事实上的劳动关系,是不能回避的。

如果双方事实上是劳动关系,则即使签订其他合同、明确不是劳动关系,还是会被认定为劳动关系的。

中观
 合同形式分析

一、劳动关系下必须签订书面劳动合同,否则会有双倍工资责任。

这一点也就是说,只要是建立劳动关系,就必须签订一份书面的、正式的劳动合同,不签书面合同或者签署的不是“劳动合同”这样的文件,都会有法律风险。

录用通知书、入职须知、微信上关于岗位薪资等书面沟通,这些都很难当作“书面劳动合同”。

这也意味着,如果律师拿不准是否为劳动关系,或者有被认定为是劳动关系的风险,就应该至少签订一份书面协议(劳务协议或雇佣协议),约定期限、薪酬等,哪怕是简单一些。

这样,在被认定为是劳动关系的情况下,能被当作劳动合规避双倍工资责任。

而不采用书面形式,会产生严重的赔偿责任。这应该是所有合同类文件中唯一有类似法律责任的。

二、劳动合同模板可以很简单,也可以很详细。

因为劳动法规有很多强制性标准,企业自由约定的空间不大,很多条款可采用典型通用的条款。一方面可约定空间不大,另一方面法律要求必须签书面合同。

因此,虽然《劳动合同法》第17条规定了劳动合同“应当”具备的九项条款,但在实务中,对很多小企业来说,完全可以选择签订一份一页纸的劳动合同。只要有劳动合同主体、期限、薪酬、岗位等主要约定,而且文件名为“劳动合同”,即足以被认定为是劳动合同了。

但多数企业或者较大型企业的劳动合同内容都会更多更细一些,这样显得更规范一些。很多地方政府出台的劳动合同示范文本也比较详细。

注:

  • 律师助手会员检索编号288,可查看劳动合同 简单版 。
  • 律师助手会员检索编号284,可查看劳动合同 详细版 。
  • 律师助手会员检索编号16265, 劳动合同(人社部2019版)。

三、企业可采取“通用劳动合同模板+不同岗位附件”的形式。

企业不同岗位有其特殊性,但又不希望搞很多劳动合同版本,就可以使用“一份劳动合同模板+不同岗位附件”的模式。

律师也可以主动将顾问单位的劳动合同设计成这种样式。

此时,需要签署劳动合同与附件这两个文件(一起签署或分开签署均可)。

如果员工变更了岗位,那么劳动合同并不需要重新签,重新签署一份岗位附件取代之前的岗位附件即可。

四、劳动合同备案不影响合同效力

部分地区的人力资源和社会保障局要求劳动合同备案,这种备案对劳动合同效力没有影响,合同仍然自双方签署即生效。

有的地方甚至会要求用人单位按照指定的版本签订劳动合同,这种要求也是没有法律依据的。这种情况下有的单位会与员工另外签署一份劳动合同或补充协议,并约定以另外签署的协议为准,来满足单位的需求,这种作法也是有效的。

五、劳动合同的常见配套文本

下列文件可能会与劳动合同一并签署,或者作为劳动合同附件(关于岗位与薪酬的补充约定一般作为附件)。



说明:

1.关于岗位、薪酬的补充协议,一般会与主劳动合同一并签署。保密协议、竞业限制协议可能一并签署,也可能分开签署。一并签署或是分开签署对效力没有影响。

2.保密协议、竞业限制协议、岗位与薪酬的补充约定、特殊福利待遇协议一般都是针对高管或部分重要员工的,普通员工往往没有必要签署此类协议,仅签署一般劳动合同即可。

3.员工入职信息登记表、试用期录用条件确认书一般只在新员工入职时才签署。

(以上内容,出自专业合同课:劳动用工卷。下期特辑,我们来进一步说说劳动合同的微观条款,看看具体条款背后的那些思路。)

关于劳动用工的系统知识和方法,目前开发了课程——专业合同课:劳动用工篇。希望通过一系列内容的学习,提升法律人在劳动领域的合同起草和审查水平。

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