2015年最烧脑案例与化学撰写的黄金原则
2015年最烧脑案例！小e绝非标题党，本案绝对有让你怀疑人生的潜质！不相信的话，来跟我读一下它的名称““阿托...
2015年最烧脑案例！小e绝非标题党，本案绝对有让你怀疑人生的潜质！不相信的话，来跟我读一下它的名称““阿托伐他汀”发明专利无效行政纠纷案”，“阿托伐他汀钙I型晶体”，“阿托伐他汀水合物”，这些都是什么鬼啊！
众所周知，在知识产权案例中，专利案件最为复杂，而专利案件中尤以化学专利案件是难上加难！以三友为例，化学领域的专利代理人的入门学历是研究生，对于医药、生物等领域的代理人通常要具备博士以上学历（你没有看错是博士以上）！这也侧面反映出化学案件的复杂性和难度。
本案作为最高法院公布的2015年十大知识产权案例中唯一的化学专利案例，其烧脑程度那是不言而喻！涉案专利的专利权人是沃尼尔·朗伯公司，但真正的幕后大佬是辉瑞制药有限公司（Pfizer）。辉瑞制药目前是世界上最大的医药企业，畅销产品包括降胆固醇药立普妥、抗生素希舒美，以及治阳痿药万艾可等。本案涉及的就是立普妥中的活性成分阿托伐他汀钙I型晶体的专利。
史上最赚钱的专利药竟然存在巨大的专利保护缺口
立普妥是辉瑞制药的头牌名药，也被称为“史上最赚钱的专利药”，有多赚钱呢？自2004年起每年为辉瑞带来百亿美金的销售额，2008年销量突破136亿美元，截止2015年累计销售额约1500亿美元，可以说是名副其实的摇钱树，不过这棵摇钱树也给辉瑞带来纷争不断。这其中主要的原因在于立普妥的主要成分是阿托伐他汀，这种化学物质早在1985年就被合成出来了，在立普妥发明之前就已经作为一种商品存在很多年了，因而辉瑞无法对阿托伐他汀本身申请专利保护，只能以‘阿托伐他汀的一种特殊形态’的形式申请专利保护，这就留下了一个缺口，因为以阿托伐他汀的其他形态制成的药品不构成侵权。
仿制药淘金之路并不好走
1999年北京嘉林药业股份有限公司(当时叫北京红惠制药有限公司)开发的“阿托伐他汀钙片”(商品名叫阿乐)抢在立普妥获得行政保护之前获得生产批文并得以上市。由于行政保护只对生效之后的医药生产有约束力，因此嘉林相当于打了一个法律的擦边球！
即便如此拼命，价格也比原研药低了一大截，但是却没有撼动立普妥的强势地位（占据中国市场80%）。综合其原因，除了立普妥在医保范围内，加上辉瑞具有强大的市场营销实力之外，最重要的原因还在于疗效上的差距，毕竟谁也不愿意拿父母的身体健康开玩笑！
巨资构筑法律壁垒，专利布局偏遭重创
为了进一步加强专利防御并尽量延长相关产品的保护期限，辉瑞公司和沃尼尔·朗伯公司分别作为申请人，对阿托伐他汀进行了一系列严密的专利布局，特别是在中间体、组合物、衍生物晶体和制备方法等方面提交了众多专利申请。在辉瑞拥有20余件阿托伐他汀衍生物晶体的专利中，最著名的即为本案涉案专利——阿托伐他汀钙I型晶体的专利（中国的专利权（专利号：ZL96195564.3）为沃尼尔·朗伯公司所拥有，申请日为1996年7月8日)。
2007年辉瑞公司的专利药立普妥的行政保护即将到期，辉瑞公司将北京嘉林药业告上法庭，诉北京嘉林药业的药品“阿乐”专利侵权（被控侵权的药品支撑着北京嘉林药业90%的销售额）。面对辉瑞的穷追猛打，北京嘉林药业来了一个釜底抽薪，向专利复审委请求宣告阿托伐他汀钙I型晶体专利无效！屋漏偏逢连夜雨，中国政法大学知识产权研究中心主任张楚也向专利复审委递交了同样的申请，这就是传说中的公益诉讼。
最终专利复审委以该专利说明书未充分公开所有权利要求的技术方案为由，宣告该专利权全部无效。随后该专利经历一审、二审、再审，几经逆转终于在2015年生效了无效判决，算一算这七八年中辉瑞公司一点没有耽误，赚了一个盆满钵满；而嘉林药业也摆脱了侵权困扰，还真是大团圆的结局呢！
以上内容纯属作者对本案背景的啰嗦介绍，智商180的同学请跳过，直接阅读下文内容。
挑战2015高智商烧脑第一案——“阿托伐他汀”发明专利无效行政纠纷案”
一审法院北京市第一中级人民法院，心疼法官三秒钟！
原告：沃尔尼·朗伯有限责任公司（及其背后的美国辉瑞制药公司，下文中将辉瑞公司直接作为原告，别问为什么，我不会说是因为好打字）
被告：国家知识产权局专利复审委员会（实力国家队，下文中简称为复审委）
第三人：北京嘉林药业股份有限公司（简称嘉林药业）、张楚
争议焦点1：说明书公开的内容能否确认得到的I型结晶阿托伐他汀水合物中含有1-8摩尔水
辉瑞公司：我们承认没有测含有多少水啊，也承认公开的图谱本身不能确定对应的化合物水的含量，但干我们这行的都知道怎么测嘛！（有道理！）
复审委也不让步：我是知道怎么测，但是你都没有在说明书里面说明产物的含水量，我们怎么能保证测的样品是不是你实验得到的产品啊！（想想也对!）
如果我都没有吃过正宗的马迭尔冰棍儿，那我买了街边的马迭尔也不知道是不是正宗的！
而且只能测定总水分含量而不是实施例中得到的阿托伐他汀含水量，就像我测了小明的体重却不知道小明是拿了瓶水还是把水喝进肚子里了呢……（机智如我）
争议焦点2：根据说明书公开的内容真能鼓捣出含有1-8摩尔水的阿托伐他汀？辉瑞公司：说明书已经公开了实施例啊，你看我写了“阿托伐他汀含有约1-8摩尔水。优选的阿托伐他汀含有3摩尔水”嘛！而1993年版《专利法实施细则》规定“在适当的情况下，应当举例说明“，“应当举例说明”属于强制性规范，由此推知本专利说明书中实施例1方法A系对应于说明书中的含3摩尔水的优选方案。也即是否含水、含几个水的方案都已经被实质性公开了啊。（要不充分早不充分了，都十年了现在告诉我不充分，闹哪样啊）
复审委：“应当举例说明”只是是倡导性规范而已，即使没有举例说明的，专利也不会因此被驳回被宣告无效，所以实施例1并不与优选方案对应。所以你就是没告诉大家怎么鼓捣出来的么！（我们出的规则，我们有最终解释权）
北京市第一中级人民法院认为：
1、科技还没发展到那儿，含1-8摩尔水的阿托伐他汀是否都是同种东西我们现在也不晓得啊！所以不能认为含1-8摩尔水的阿托伐他汀是同种东西！
2、实施细则规定属于倡导性而非强制性的，说明书里不写实施例也不会被驳回或被宣告无效的。
3、没说阿托伐他汀是否含水，测定得到“总含量水”可能是结晶水和／或多种形式的非结晶水之和。说明书没有确认化合物的含水量，也没有实验验证含1-8摩尔水的阿托伐他汀水合物是同种东西，这是公开的不充分！不符合专利法二十六条第三款，判定维持无效！
二审时辉瑞公司拿出了独门秘籍——天津大学完成的《阿托伐他汀钙结晶的制备与鉴定实验报告》，内心OS：你看，本领域技术人员明明就可以根据说明书的记载实现本发明嘛！
二审认为：发明公开是否充分应先确定该发明要解决的技术问题。本发明要解决的技术问题是要获得阿托伐他汀的结晶形式，来克服“无定形阿托伐他汀不适合大规模生产中的过滤和干燥”的技术问题。
复审委没有确定本发明要解决的技术问题，也没有明确哪些参数是“与要解决的技术问题相关的化学物理性能参数”。因此，复审委没整明白技术问题就说专利公开不充分怎么行呢？换言之，本专利解决的是无定形问题，而结晶形式就已经克服了无定形问题，至于I型结晶包含不包含1-8摩尔水，怎么测得水含量，这些不关键啦，专利还是得维持有效！（角度好刁钻的说！）
一波三折，最高院再审再现大逆转
复审委、嘉林药业以及张楚认为：
1、二审判决没分析技术方案，想通过技术方案来解决技术问题的话至少要先确认和制备化学产品是什么吧！
化合物要想充分公开，首先本领域技术人员得从说明书公开的内容知道它的结构，确认有这种结构的产品存在才行吧，不说明白实施例得到的产品水含量怎么知道在申请日之前你确实鼓捣出来了要保护的产品呢？
2、“I型结晶阿托伐他汀”作为本案所述的发明客体，与权利要求中的“含1-8摩尔（优选3摩尔）水的I型结晶阿托伐他汀水合物”不一样！水合物嘛，有多少水真的很重要！不谈水含量，光谈是否利于过滤和干燥根本没有有意义。
3、不测定数据或图谱，不证明产品所属类型，又不说明到底能不能用于制备药物，不说怎么获得晶种，也不说晶种来源，本行业人根据说明书根本无法重现实施例。
4、谁在说明书中说水合形式与非水合形式等价当然要谁举证啦。想把水合形式与非水合形式不等价的举证责任推给我，肿么可能！
辉瑞公司申辩：
1、发明要解决的技术问题是用产物克服“无定形阿托伐他汀不适合大规模生产中的过滤和干燥”的不利性质，水含量其实没这么重要啊！复审委怎么就是揪住不放呢？让我以实验数据证明晶体的水含量，以原始实验数据、图谱或根据制备步骤严格证明发明人所得到的I型结晶阿托伐他汀含有1-8摩尔水，优选含有3摩尔水，换谁也做不到啊！
2、虽然化合物的“水” 包括占位水和通道水，但根据说明书本领域技术人员应该能能意识到专利的晶体应该是通道水合物，虽然实施例中没说明阿托伐他汀的水含量，但是大家都懂的！我相信本领域技术人员根据说明书经过少许尝试能做出来专利里面的阿托伐他汀水合物，二审我们提供了证明啊（天津大学完成的《阿托伐他汀钙结晶的制备与鉴定实验报告》），事实胜于雄辩！
3、还有，药品销量和本专利说明书是否充分公开没什么关系吧！为什么要拿我的销量说事儿呢？我们为药品研发付出了多少心血，多少成本啊！
最高人民法院认为：
1、二审时辉瑞公司提供的独门秘籍，天津大学完成的《阿托伐他汀钙结晶的制备与鉴定实验报告》不予采纳，原因在于其实验条件和方法与涉案专利不一致。
涉案专利里面的加热时间是“将混合物在51-57℃下加热至少10分钟，再冷却到15-40℃”，而天津大学实验的加热时间是“17小时”，虽然规模不同，但是要延长加热多长时间是不容易想到的！
涉案专利说明书中没有写明冷却方法，实验报告中用的是受控冷却，而司法鉴定意见书认为在没有特别指明时大家通常会认为是自然冷却。所以天津大学实验报告中选择的加热和冷却时间并不容易想到。
2、涉案专利说明书没有说明晶种来源和获得方法，而实验报告也没有有写明。于是辉瑞费了很多功夫请天津大学做出的实验报告就这样不被采纳了……
2、关于发明所要解决的技术问题判断。以水合物为发明主题的发明，水含量应该是组成部分和结构特征。专利说明书应对水合物的组成以及微观结构进行限定。如果发明的技术方案无法实现，就没有必要考虑发明要解决的技术问题了，所以应首先确认大家能不能根据说明书实现技术方案，然后再确认是否解决了技术问题、产生了技术效果。
3、关于含有不同摩尔水的同一化合物的水合物的XPRD是否相同。专利说明书中仅是声称本专利中无水形式和水合形式是等价的，但Ⅰ型结晶阿托伐他汀水合物中的水到底会不会影响晶体的XPRD，权利人并未证明，所以说明书并没有充分公开。
4、关于水合物中水含量的确认。不同存在形式的水与晶体结合的紧密程度不同决定着这些水分子在晶体中存在的稳定性。水合物中含水量和水的存在形式直接影响满足严格药物要求和规格、具有更好的存储稳定性技术问题的解决。本专利请求保护的水合物中水的具体存在形式不可确认。
5、根据本专利说明书公开的内容不能够确认并制备得到所述含1-8摩尔水的Ⅰ型结晶阿托伐他汀水合物。本领域技术人员无法确信可以受控地制备得到该产品。
结论就是：涉案专利公开不充分，不符合专利法第二十六条第三款的规定。最终，最高人民法院判决撤销北京高院的判决，维持北京一中院此前的判决。
1、根据最高院观点，在专利申请日后提交的用于证明说明书充分公开的实验性证据,如果可以证明以本领域技术人员在申请日前的知识水平和认知能力,通过说明书公开的内容可以实现该发明,那么该实验性证据应当予以考虑。想用申请日以后的实验性证据，实验性证据的时间和主体很重要！首先,实验性证据涉及的实验条件、方法等在时间上应该是申请日或优先权日前本领域技术人员通过阅读说明书直接得到或容易想到的；其次,在主体上,应立足于本领域技术人员的知识水平和认知能力。但是，小e提醒大家，由于单方提交的实验性证据的真实性难以确认，在无效过程中几乎没有实验性证据被采纳过。因此，涉及充分公开的实验性数据，一定要提前写到申请文件中哟！
2、化学领域属于实验性科学领域，影响发明结果的因素是多方面、相互交叉且错综复杂的。多数情况下化学领域发明需要加以验证才能够确认，还有的化学产品发明需要借助一些定性或者定量的数据和谱图才能够清楚地确认，所以化学产品发明的专利说明书中应当记载化学产品的确认、制备和用途。
3、化学产品的确认是指本领域技术人员应能够根据说明书中公开的内容清楚地确认权利要求所保护的化学产品。说明书中没有记载化学产品的确认的，不属于已达到清楚、完整说明的要求。辉瑞提交的实验性证据只能证明化学产品能否制备得到，不能用于证明化学产品的确认。水合物作为发明主题的化学产品发明，水含量应当是该产品发明的组成部分和结构特征，一定要提前将水合物的确认写到说明书中哟！
4、应该首先确认本领域技术人员根据说明书公开的内容是否能够实现该技术方案，然后再确认是否解决了技术问题、产生了技术效果。
5、出具证言的专家和实验完成人为外国人，实验报告为在国外进行的实验都需要履行相应的公证认证手续。
6、本领域专家的证言不能证明本领域技术人员的认知。
好啦，终于给各位汇报完啦，这篇文章可算是案例读后感。小e觉得，抛开结果输赢不谈，无论从专利布局，专利撰写，专利无效，专利诉讼，药品行政保护等法律角度，还是从药品研发、商机把握以及商业运作角度来说，本案都留给人非常大的思考和学习空间。最后再次对那些奋战在化学领域的知识产权律师们表达一份敬意！
来源：北京三友 图片来自网络
编辑：本平台编辑发布
友情提示
IP案例分享+专家课件+课程推荐
关注 专利侵权纠纷经典案例解析
微信扫一扫关注公众号
