保证金账户承兑

保证金管理的相关风险提示

目前，我行多种业务涉及保证金管理。保证金至少在我行公贷款、银行承兑汇票、国内信用证、国内保函、国外保函、按

目前，我行多种业务涉及保证金管理。保证金至少在我行公贷款、银行承兑汇票、国内信用证、国内保函、国外保函、按揭贷款、代客外汇资金交易、远期结售汇、信用卡、外包业务以及其他合同等11项业务中，已经成为一项重要的风险缓释措施。有的业务规章制度对保证金管理有明确的规范，有的业务则没有。从司法实践案例和相关监管规则中探索保证金管理存在的法律风险与合规风险，引导全行正确树立对保证管理重要性的认识，建立健全保护我行债权的相关措施，具有很大的思想认识和实践指导意义。

一、保证金管理中存在的法律风险

（一）法律风险案例分析。我国《担保法》明确了五种担保形式，分别是抵押、质押、保证、留置、定金。保证金是货币，属特殊动产，一般而言，保证金定性为债务人为履行合同而向债权人提供的一种货币性质动产质押担保。所谓质押担保，须以转移占有作为担保生效要件。因此，鉴于货币充当质押物时的特殊性，最高人民法院在《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》的第85条规定：“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。”因此，保证金要产生对抗第三人的担保法律效力，应具备两个法律要件：一是质押物应当特定化，不能随意变更变动；二是质押物应当移交债权人占有。但司法实践对什么是“特定化”和“占有”存在分歧。主要表现在：一是债务人在银行设立了保证金账户后，账户余额若随着银行与债务人间业务合作的不断变化而变动，是否符合法律规定的“特定化”要求；二是银行通过机控手段等自身优势控制了债务人资金，是否达到了法律意义上的“占有”实质，是否具有“质押”性质。由于这些分歧的存在，司法实践并没有全部支持银行对于债务人在银行保证金账户中的保证金的优先受偿权。

2015年第1期《最高人民法院公报》公布了中国农业发展银行安徽省分行诉张某某、安徽长江融资担保集团有限公司保证金质权确认案，并作为指导性案例让各级人民法院在审理类似案件时适当参考。在这个案例中，从2012年9月至2015年8月，农发行安徽省分行历时三年，历经一审、二审、审判监督、检察监督4个程序后，才取得了最终胜利。该案件影响深远，对银行保证金管理具有很大的启示。

该判例对什么是“特定化”和“占有”做出了明确回答：一是双方当事人已经依约为出质金钱开立了担保保证金专用账户并存入保证金，该账户未作日常结算使用符合特定化的要求。二是特定化并不等于固定化，账户因业务开展发生浮动不影响特定化的构成。三是占有是指对物进行控制和管理的事实状态，银行取得对该账户的控制权，债务人不能随意支用，实际控制和管理该账户即应认定符合出质金钱移交债权人占有的要求。

（二）对我行保证金管理的启示

1.客户在我行开立的保证金账户必须为专户，不能与其他业务账户混用，不能用于日常结算使用。若用于日常结算，有被法院认定为不符合“特定化”的风险。

2.保证金账户与项下业务一一逐步对应。此项规定，在我行银行承兑汇票业务相关规章制度中已经有明确规定：“保证金账户原则上必须一笔（张）承兑汇票对应一个账户。出票日、到期日及收款人均相同的多笔（张）承兑汇票保证金可共用一个活期保证金账户。开立定期保证金账户可在同一个账户下通过子账号（或册号、笔号）进行管理，逐笔对应。”在《中国建设银行国外保函业务管理办法》（建总发〔2012〕127号）要求的更加明确：“保证金账户必须实施封闭管理，严禁发生保证金账户与客户结算账户串用、各子账户之间互相串用等行为，不得提前支取。开立的一个保证金存款账户（或子账户、册号、笔号）应与一笔保函业务相对应，严禁挪用和混同。”在实践中，我行前台柜员虽然能够执行，但普遍对此项规定的目的与意义理解不到位，仅仅完全是去被动的执行。特别是，在开立全额保证金银行承兑时，如果客户开立的总金额很大但单笔金额很小，柜员就需要在短时间内为客户连续开立大量的保证金账户，经常加班才能完成，延缓了业务办理的时间。有的甚至在心中会产生怨言。

此项规定防范的主要风险在于：一是满足保证金“特定化”要求，防范法律风险。“特定化”要求每笔保证金都要与特定的业务相对应。一笔定期保证金对应多张银行承兑汇票不符合司法意义上的“特定化”要求，发生纠纷时有被扣划的风险。二是防范垫款风险的产生。若一笔定期保证金对应的多笔银行承兑汇票中的一张因法律纠纷被法院扣划或强制执行，保证金未分户对应，导致该笔保证金对应的其他银行承兑汇票无法到期付款，从而导致垫款产生。除此之外，一笔定期保证金对应多笔银行承兑汇票，承兑到期时，如果约定的活期还款账户余额不足，系统无法联动扣划所对应的保证金来兑付到期的银行承兑汇票，需要手工处理完成。手工处理时，保证金会转入活期账户，若这个活期账户同时开通有网络银行，则存在被客户转走的风险。三是挂账风险，银行承兑到期后，一个保证金账户系统只自动扣划一次，由于对应多笔银行承兑业务，只有其中的一笔会实现自动扣划，其余保证金便会形成挂账。四是对客户使用资金造成影响。一旦到期日不同或者多张银承中的某张需要做未用退回处理，其对应的部分保证金就会无法扣款或者无法解除担保，影响客户资金的使用。

3.保证金账户必须冻结，不能通兑，不能开通高级版网络银行。按照“占有”的含义，银行必须对保证金实现控制，若保证金账户没有冻结，或被客户通过网银转移，银行就失去了对保证金的控制。

4.需要签订《保证金质押合同》，突出保证金的“质押”性质。虽然保证金满足“特定化”和“占有”两个条件后，已经具有了“质押”的性质。但若能签订《保证金质押合同》，保证金的质押性质将更加明确，银行对应的优先受偿权将更加确定。

5.对保证金账户实施封闭管理，严禁保证金账户与其他结算账户、各保证金子账户间发生混用、串用现象。

二、对保证金来源方面存在的合规风险

对于保证金来源，我行大部分以保证金作为风险缓释措施的业务都没有明确规定，但银行承兑汇票业务除外。例如，《中国建设银行商业汇票承兑业务操作规程》（建总发〔246〕号）规定：承兑申请人交存的保证金来源须正当合法；不得以贷款、现金、贴现资金、财政性资金及其他明确不得作为保证金的资金交存保证金。

在业务实践中，此项规定并没有引起客户经理甚至经营主责任人的足够重视。有些管理人员甚至不知道有这种要求。从本质上说，银行承兑汇票是一种支付结算工具，并不是用来开展存款营销的。但在很多银行业务营销人员看来，由于办理银行承兑汇票业务能够带来定期保证金这种长期稳定的存款，所以银行承兑业务被很多人看作存款营销的重要工具，特别是低风险的全额保证金银行承兑汇票业务更是如此。特别是在目前银行同业存款竞争日益激烈的时期，对银行承兑汇票保证金来源的规定更是被忽略。加强保证金合规风险管理，显得非常必要。

从本文第一部分可以看出，保证金来源并不是保证金产生“质押”法定效力的必要条件，但保证金来源问题存在合规风险，也会引起其他信用风险。

（一）存在的风险

1.引发违规风险。银监会“三个办法一个指引”对贷款用途作了严格规定，倡导贷款支付管理理念，强化贷款用途管理，要求贷款人依法加强贷款用途管理，通过加强贷款发放和支付审核，增加贷款人受托支付等手段，健全贷款发放与支付的管理，减少贷款挪用的风险。借款人将贷款资金没用于既定用途而用来支付保证金，一定会违反贷款用途的相关规定，从而使贷款人陷于因对贷款资金用途监管不严而引发的合规风险。

2.引发信用风险。银行贷款被挪用后，背离了原本的用途，通常会引发引用风险。绝大部分贷款来源都来自于借款人由于贷款资金的合理使用而内生的还款能力，但贷款被挪用后，这种内生性的还款来源就无从谈起。例如，固定资产贷款的还款来源在于固定资产投产后给借款人带来的收入与利润的增长，但贷款若被用于其他用途，固定资产建设项目本身的收益就会产生影响，从而从根本上影响还款来源。

（二）相关措施

1.对保证金来源进行合规性审核。客户经理要严格审查保证金来源，严禁客户用贷款资金、承兑汇票贴现资金缴存保证金。实践中可以让客户提供保证金来源的相关证明，例如保证金来源银行流水。

2.合理规避监管风险。贷款人可以在保证金质押协议中明确，由客户保证保证金来源的合规合法性，并承担由此违规的责任。