【卓识】德国的调解观念及其启示

我国的调解虽有其特色，但德国观念在调解的原则、程序、界限以及调解人的素养培育等方面对于我们亦有可借鉴之处。...

声明：本文原载《法商研究》2014年第2期，推送已获作者授权，欢迎分享。其他媒体如欲转载请自行联系作者。

一、引言

近年来，调解在我国纠纷解决实践中已成为一个制度创新的标杆，甚至一度形成各种调解形式整合与联动的“大调解”格局。相应地，法学界对于调解的研究也呈现出持续的热潮和方兴未艾的局面，相关文献至少就数量而言已经相当可观。但环顾已有的成果，对于调解的研究大体集中于三大块：一是调解制度的设计、反思与修正，二是调解活动的社会效用[ii]、政治功能[iii]等，三是调解的经验与技巧[iv]。大体而言，国内学者对于调解的研究停留于规范（制度建构）与实践（经验实证）这两个层面，而缺乏对于调解的观念（基本理论）的深入挖掘。究其原因，相当一部分调解的研究者都将调解视为是一种“摆平”纠纷的实用手段，一种在合法与非法的模糊地带灵活运用各种“地方性知识”、人情、权宜的举措，一种更符合中国人避讳输赢心理的诉讼替代品，因此无需也不必有什么理论基础。与这种潜意识相吻合的一个现象是，对当代中国调解之研究最大的外部助力来自于美国。诚然，以调解为核心的替代性纠纷解决机制（ADR）首先兴起于上个世纪八十年代的美国，[v]这是我们关注美国的一个原因。但更重要的原因恐怕在于，美国学者对于调解研究所秉持的社会学视角、经验-实证的调研方法，对于纠纷解决之效率和成本的强调，及其背后所反映出的一种以实用主义为导向的定位与我们关于调解的理解可以形成大体一致的共见。[vi]

当然，这并不是说我国学者丝毫未触及调解的观念，而是说相关研究目前尚停留在有限的程度和范围之内，而没有能发展出一整套体系化的融贯理论。它至少会带来两个严重的后果：其一，缺乏一套融贯的观念可能蕴含制度设计与具体实践相互矛盾的后果。实用主义导向以“有用”为最终的判断标准，但何谓“有用”是一个无法脱离具体环境和时空条件来谈论的问题。如果没有一以贯之的调整性理念，在调解的制度设计与实践方面必然陷入因事而异、各说各话乃至相互抵触的局面，进而使得调解成为遮掩基于实力之博弈的外衣而已。其二，缺乏一套融贯的观念更会造成正当性与合法性价值的丧失。只要不是坚持一种极端实用主义的立场，我们就很难否认调解在扮演一种纯粹的纠纷解决工具的角色之外，尚具有某些值得我们追求的固有的内在价值。这些内在价值是调解区别于其他纠纷解决方式之处，也是调解在现代治理秩序中获得其正当性的基础。其中合乎法治的基本价值理念尤为重要，因为在法治作为现代社会基本治理框架的前提下，调解作为一种法律制度同样也要经受基本法治观念的“规训”而被纳入法治的框架。显然，这些价值与观念是无法通过经验研究与制度设计、而只能通过观念的建构来获得的。相反，观念虽然不是一种有形的实体，但却往往可以引导并型塑有形的制度，规制有形的实践。[vii]

反观欧洲大陆国家尤其是德国，尽管在调解的制度与实践领域至今仍属于发展中国家[viii]和婴儿期[ix]，但在调解的观念领域却呈现出高度发达乃至“额外理论化”的趋势。[x]与美国首先通过实践发展出实用主义导向的模式不同，德国呈现于理论先行的色彩。在某种程度上，在德国是先由学界提出并论证完善了一套体系化的融贯理论之后，才在实务中去设计与既有理论模式相匹配的制度并加以实践。这当然与德意志民族天然的理性主义倾向、以及德国人长于理论、长于体系的特点有关。但更为重要的是，它保证了德国的调解制度与实践从一开始就处于有序的法治轨道之内。同时，德国的观念或许对于中国更具借鉴意义：一个国家的制度与实践总是受制于特定的时空条件，例如美国的调解制度及其实践是为了因应美国社会的情境和问题的，因而无法、也不当被他国“复制”。但某种观念尽管有其发源地，却反而可以为不同的国家和民族所分享，只要它与现代法治观念与基本价值诉求相一致。因此它有可能弥补我们在上一段中所提到的那两个缺陷。本文的主旨即在于厘清德国学界对于调解基本理论的理解，以期获得对于中国相关制度发展的某些借鉴与启示。它包括如下问题：调解应以什么样的价值为基础？调解活动包含哪些要素？作为主体要素的调解人应当在其中扮演何种角色？调解要遵循怎样的程序？调解的目标及其蕴含的限度在哪里？

二、德国调解观念中调解的价值基础与要素

在德国学者眼里，调解是一种以沟通为基础的冲突解决方法，在其中争议双方借助于一位合乎资质之中立第三方（即调解人）的帮助，通过公正的程序来自负其责地获得冲突解决方案。[xi]它来自于拉丁语“mediare”，后者意味着“中介”。[xii] 调解在德国法哲学上至少具有两个价值基础。首先是德国基本法第1条第1款所规定的人的尊严。没有自由就没有尊严，人的尊严首先意味着，调解的启动、进行和结束都以双方当事人的自愿或者说自由处分为原则。同时，自由处分也意味着自负责任。调解不仅赋予争议双方自负其责地寻求其利益一致性的能力，而且它也被认为具有形成作用，即被视为是一种持久和建设性的冲突处理方式。调解及其相关联的基本态度对于未来的冲突情境可以发挥积极的效果，并促进一种无强制的争议处理方式。[xiii]调解的基本原则是：“人的尊严得到尊重和重视。他的身体、灵魂和精神所构成的整体都被认真对待……调解就是一种恰当地对待人之整体的冲突解决办法。”[xiv]当然，人的尊严也会在审判过程中得到尊重。但在审判程序中，法官具有更大的主动性，因为他从双方当事人那里接过了作出判断的责任。而在调解中，扮演着冲突一方角色的普通人自身就是要对其处境作出判断的“专家”，只有他自己才能提出良好和有效且吻合其利益的解决办法。[xv]因此，调解以一种被深深打上自负其责之印记的人的形象为基础。

其次是程序公正。纠纷解决的实质涉及利益和资源的分配，也就是分配公正的问题，但分配公正的标准可谓千差万别。一旦双方当事人持有不同的标准就会产生冲突。法官判决提供了一种解决办法，因为法官因其权威地位拥有对案件的最终决定权。与此不同，调解人并不具有决定权，他无法诉诸于权威来化解因不同公正观而导致的对立。如果当事人坚持己见，他就可能无能为力。但一方面，高度公正的程序能对争议双方间的相互理解产生积极影响，即让争议双方更好地澄清事实、理性面对争议，而这又会进而对结果上的分配公正发挥积极作用。[xvi]另一方面，公正的程序能更好地吸纳不满，从心理层面上化解纠纷。许多实证资料证实，对于公正感而言，作出利益分配之判断的程序与具体的分配结果相比同样重要、甚至更加重要。[xvii]因为公正的程序通常被视为将当事人认可为社会一员的标志。[xviii]假如程序公正度较高，即使争议双方最后所获得利益要比原先预期的要小，他们也会对结果感到满意。[xix]相反，如果程序不公，即使结果与预期相符，他们也可能因沮丧而感到不满。所以，对于因缺乏决定权而只能间接影响分配公正的调解人来说，更为重要的是以一种对于双方当事人而言公正的方式来构筑程序公正，并赋予其特殊的重要性。[xx]

一个成功的调解是诸多要素合力作用的结果。按照性质，我们可以把这些要素分为四类，即主体要素、程序要素、行为要素和意向要素。主体要素是调解的参与者，它包括争议双方和调解人；程序要素是调解所要遵循的步骤、阶段和规则。它们一起构成了基础性要素。行为要素是主体间的沟通活动；意向要素则是这种活动的目标，也就是自负其责地解决冲突。它们合起来构成了衍生性要素，因为它们总是在一定主体和程序的基础上展开的，也间接显现于基础性要素的内涵之中。综合德国学说的诸多见解，我们可以给出以下关于主体要素和程序要素之基本内涵的概览表。

主

体

调解人

● 作为无决定权之中立第三方参与调解；

● 向双方当事人提出解决问题的建议；

● 引导对话、确保对一开始所约定之对话规则的遵守及程序公正。

争议

双方

● 自愿参与调解；

● 作为其自身争议的“专家”对其结果负责；

● 采取公正的行为，并乐于公开、真诚地揭明相关信息；

● 自负其责，且在调解中代表自身的利益，因而具有获得一个合乎需要之结果的可能；

● 在未来能更具建设性地处理冲突并采取合作的姿态。

程

序

● 除非争议方另有约定，否则调解将严格保密；

● 如果各方当事人同意，调解的结果就具有约束力；

● 调解开始的前提是，冲突存在且事态已经升级，而争议双方已不再能单独彼此磋商或沟通。

在接下来的部分，我们将对德国观念中调解人的角色和调解的程序进行阐述。至于争议双方的姿态与作用则穿插在这两个部分进行交代。接着我们将对调解的目标及其界限做一点引申式的论述，最后将阐述德国观念对于中国的启示。

三、德国调解观念中调解人的角色分析

前已述及，在调解过程中，调解人不拥有任何决定权，他所能做的只是向双方当事人提出建议。由于缺乏权力手段，他只能在平等的层面上与争议双方进行沟通。[xxxii]只有当其权威性为对话双方所自愿认可时，他才能发挥作用，否则就无法对争议行为产生任何影响。[xxxiii]尤其是在某些进入僵局的冲突情境中，调解人总是存在着陷入两难窘境的危险，在最不利的情况下甚至可能会被双方当事人都拒斥。[xxxiv]那么，调解人如何才能成功进行调解？德国学者从不同的角度出发，认为调解人至少要具备五种相互联系的能力和技巧。

首先，保持中立和超派别的姿态。调解成功至关重要的一个前提在于，调解人必须被争议双方视为是中立、值得信赖且有能力的人。人格魅力是调解者的重要秉性。[xxxv]为了赢得双方当事人的信任，调解人表示出同情通常的是不够的，他还必须证明他的行为是公正的。[xxxvi]他自己不能陷入纠纷之中或者通过某种解决办法来获得自己的利益。他要能更好地帮助当事人转换视角来看待冲突并寻求妥善的解决办法。[xxxvii]调解的成败与调解人是否保持中立姿态具有很大关系。他必须具备平等对待双方当事人，并将他们视为作为值得尊重的社会文化意义上的人。在调解中，他要保证双方有平等的发言机会，并持有这样的态度，即每一方当事人对于争议都拥有其合理和现实的理由。这一姿态能对争议双方的主观公正感产生十分积极的影响。[xxxviii]除此之外，调解人也要采取超派别的姿态。诚如肯特克（Kentke）所言，“调解人在处理冲突时与所有的当事人站在一起，他支持所有的当事人。这体现在，他恰当地表达他们的利益与需求，并以提出恰当解决办法的能力来支持他们。”[xxxix]

其次，倾听和传达当事人的利益诉求。为了传达一种中立和超派别的姿态，调解人要运用特定的对话技巧并专注于其行为。一种重要的技巧是积极与专注的倾听。积极的倾听包括以自己的话语向对话伙伴反馈所听到和察觉到的东西，而不带任何评判。[xl]一方面，调解人要归纳他所听到的东西；另一方面，他也要向双方当事人反映他所察觉到的情感因素（身体姿势、语调、表情、手势等），并以自己的语言、身体姿态、表情和手势来传达它们。如果当事人感到自己被接纳和被代表，他们通常也就乐于进行调解和相互协作。[xli]借由其行为，调解人要显示他是在认真地对待各方当事人的需求并平等地去倾听他们的诉求，并且他对于争议双方所说之事感同身受。他越是成功地做到了这些，他就越能被各方当事人所认可。通过这一技巧，在调解中会获得“正确感”，而这种感觉对于身处冲突的人们而言尤其重要。[xlii]

再次，引导沟通与磋商并确保当事人遵守规则。调解人的一个重要任务在于为良好的磋商氛围创造框架性条件，包括事前充分考虑调解现场的空间布局与座位安排。[xliii]对于因发生冲突而内心纠结的争议双方而言，积极的外部环境十分重要。在调解之初，调解人要与双方当事人一起建立对话规则，并在随后的过程中确保他们遵守规则。他要组织起对话，并负责当事人之间相互理解与沟通。故而有人形象地将调解人称为“架桥者”（Brückenbauer），[xliv]正是借助于他的作用调解才呈现出“沟通”与“磋商”的面向。他的第一步工作是搭建沟通，即启动对话。对话能改善争议双方的关系，使得他们在一种包容和不那么意气用事的基础上来寻得一种解决办法。一旦争议双方成功地进行对话，他们就能有效地通过磋商来寻求解决办法。[xlv]为此，调解人不仅要在调解中运用各种沟通技巧，促成系统性的沟通来软化双方各自的立场；[xlvi]他还要通过榜样性行为的示范作用，让双方当事人自己成功地型塑一种具备建设性的行为模式。[xlvii]假如争议双方之间的沟通在第一步中已经被重建，第二步工作就是彼此磋商了。调解人在这一步中的作用是协助磋商。他必须导控对话以形成一种积极的磋商环境。一旦双方当事人成功地进行广泛磋商，他们就能获得合乎其利益的好结果。在调解中，既不应只有一方当事人通过强制性和压迫性的“硬磋商”取得独占式的胜利，也不应在无效和冗长的软磋商之后获得一种对于双方当事人都不利的妥协。调解要设法取得的，是冲突双方在调解人的协助下实现的一种双赢式（“win-win”）的解决办法。

又次，对突发情形能作出专业迅速的反应。调解人能应和情境且迅速果决地采取行动，这一点对于调解也具有重要意义。因为冲突双方在调解过程中会有什么举动，是不可能得到精确估计的。不可预料和非理性的行动是一种常态。这就要求调解人对于不熟悉和未规划的情形作出专业而又迅速的反映。[xlviii]“除必要的程序结构外，情境化的行为总是构成调解人能力的核心。”[xlix]因此，对于调解工作而言，重要之处不仅在于学习调解技巧。一种调解的基本观念及内在确信（调解人据此来调整自己的行为）同样重要、甚至更加重要。[l]

最后，提供调解所需的相关知识。除了人际协调能力之外，调解人还为问题的解决提供有关冲突、沟通和磋商方面的广泛知识，他需要在实践中运用这些知识并将它们付诸实施。如果他拥有与争议领域相关的专业知识，则将尤受当事人的欢迎。[li]

四、德国调解观念中调解所遵循的程序

某些学者认为，为维系调解的整体性，调解的技艺无法通过技术性分析被拆分为不同的阶段。[lii]因为调解是一个动态的对话过程，在其中多人之间彼此回馈反映，有时调解人需极其迅速或灵敏地采取行动。另一方面，不同的调解由不同的人来参与，他们所要解决之冲突的主题也大相径庭，因此每个调解的过程都会有所不同。而且，尽管调解人要以组织化的方式对争议双方发挥影响，但他并不限于运用一套预先设计好的方法。尽管如此，我们还是可以大体上区分出不同的调解阶段，因为阶段划分对于调解人而言起着方向引导的作用。[liii]需要指出的是，这种阶段划分本质上是一种逻辑区分，在实践中不同阶段之间的界限并非十分清晰。理想情况下，它们也并不为双方当事人明确意识到。至于调解究竟应被区分为多少个阶段，不同的学者亦有不同见解。本部分主要介绍德国学者贝塞莫尔（Besemer）的“五阶段模式”。一方面，这种模式给出了调解程序的一个清晰概观，比较容易实施于实践之中。另一方面，它也包含了对于调解成功而言至关重要的所有步骤。当然，除了五个基本阶段外，完整的程序模式还包括一个起始阶段和一个执行阶段。

起始阶段。在这个阶段，调解人要规划调解的过程，并与冲突双方取得联系。他要弄清楚调解究竟是否是合适的冲突解决方式，但这可能无法很快做出判断，因为双方当事人由于先前的冲突很容易持有彼此排斥的情绪。如果他们都同意进行调解，这当然是最好的开始，它表明他们自愿、也有动机来解决争议。如果只有一方当事人想要调解，进行调解就比较困难，因为这就会产生不信任的磋商氛围。如果一开始没人倾向于调解，调解人仍然可以来说服争议双方产生这样的想法。如果双方都对先前的争议感到十分痛苦，他们就会感到有必要改变这种处境，而说服他们采取调解的成功几率就可能相对较大。调解通常都是自愿的。对立双方不当被强迫进行调解，除非他们彼此高度依赖，就如在职业生活中那般。在彼此高度依赖的情形中“适度的压力”是合理的。[liv]在诉讼调解中，如果争议的问题在法律上定位不清，也会产生某种强制。[lv]此时，共同选择调解就是有意义的，代理人或调解法官通常也会推荐当事人这样做。但此时当事人往往无法彼此进行对话，慢慢打破对话障碍就是调解人的任务。图1表明了当事人在调解前所处的情境。（略，见期刊原文）

第一阶段：引导。引导阶段要奠定调解的“基础”，即明晰调解人的经历与角色，并约定对话的规则——例如当事人要相互倾诉、倾听、不得侮辱他人。[lvi]调解应当在一种轻松的氛围中进行，使得争议双方能够无所畏惧和以彼此合作的姿态进行磋商。[lvii]像座位安排这样看上去微不足道的事情也应被好好考虑。当事人相互之间既不应坐得距离过远，也不应挨得过近。挨得过近会有动手和无安全感的危险，坐得过远则会使争议双方以及他们与调解人之间应当彼此看不清面目，从而产生距离感。放置一张桌子能起到保持恰当距离的功能，具有积极的意义。争议双方必须首先来习惯环境。[lviii]就如一种团队过程中所发生的那样，在这一阶段，调解人扮演着十分活跃的角色，而争议双方则尚处于一种定向性阶段。[lix]他们此时通常无法单独进行对话。缺少调解人帮助的情况下，强烈对立的情绪很多时候会导致沟通的努力失败。调解人应当无偏私地告知各方迄今为止他所获得的信息。争议双方可以对此加以更正或确认。这个阶段最重要的是弄清楚双方的期待，及时打消错误的念头。[lx]这一阶段的沟通通常完全由调解人来运作，如图2所示。（略）

第二阶段：听取并反映各当事人的看法。在第二个阶段中，当事人要表明各自的观点，这里开始了真正的冲突处理。争议双方要向调解人依次述说自己对于事情的看法。调解人应当注意力高度集中，表现出耐心并具有高度包容性。他要为双方树立榜样，并向他们表达自己关于问题的理解。调解人应当鼓励当事人进行进一步的述说并“倾诉心声”。[lxi]在当事人各自进行表达之后，调解人要归纳他们所说的东西并以自己的话语进行复述。在这一过程中他要运用积极倾听的技巧（见前文）。争议双方可以更正错误的理解，并向另一方当事人给出反馈性意见（不能是侮辱）。通过这种方式，首先，调解人能在对立方之间建立起积极的联系；其次，他能帮助他们彼此间慢慢形成直接的沟通。通常在这一阶段，争议双方首次知晓了对方行为背后的理由。这常常使得视角转换与彼此理解成为可能。一般来说，相比于从一方当事人嘴里说出的东西，经调解人所复述的东西能更好地为对方当事人所接受。[lxii]这一阶段展示为图3。（略）

第三阶段：澄清冲突。第二与第三阶段的界线是流动的，其过渡很多时候并不被人所注意。这一阶段要通过有目的的发问来发现隐藏的情感、愿望与利益。对立双方应当保持彼此的行动透明性与可理解性。调解人要找出双方的共同点并向他们说明，这非常重要。由此可以成功地拉近他们之间的距离，使他们彼此信任，并最终通过磋商来寻得共同的解决办法。双方之间进行直接的沟通在此时很重要，调解人将积极促进这一点。如果对话脱轨了，调解人就应当再次对沟通进行干涉，并负担起主要谈话者的角色。在这里，他同样要运用积极倾听的技巧，为的是再次缓解紧张的氛围和去除压力。[lxiii]如果第二和第三个阶段成功完成，一般而言调解就会向着好的方向发展。比拟于团队过程理论，我们可以说批评阶段已然渡过，而协作阶段可以开始了。[lxiv]如图4所示。（略）

第四阶段：解决问题-草拟解决方案。在这一阶段争议双方的关系已然被拉近。冲突被视为双方共同而又必须被解决的问题。在理想情况下，双方已相对远离了可能挫败磋商的消极情绪。磋商的引导者依然是调解人，他促使双方工工共同寻得一个尝试性的解决办法。他可以使用各种不同的创造性技术，例如许多文献所建议的“集思广益”或“思维导图”[lxv]，从而提出许多建议。重要的是，他在一开始时要不带评价地吸纳所有的建议，从而排除因过早进入思维盲区而对创造性尝试造成障碍的可能。接着，各方参与者要对提出的各种建议进行讨论、评判和权衡，去除不切实际的建议。在理想情形中双方的利益将彼此协调。假如没能实现这一点，就必须议定一个解决办法。其结果应被双方都视为是公正的。这一阶段中的对话主要是在冲突双方之间进行的，正如图5所示。（略）

第五阶段：达成协议。第五个阶段紧接着第四个阶段进行。重要的是，双方之间不能达成“坏的妥协”，而应确定一个双方都接受的结果。最好的解决办法将在调解人的协助下以书面的形式来表述和确定，并由双方当事人签字。以后碰面时可以来检验，这个结果是否可以在现实中得以执行，或者还是需要进行继续磋商。此时，即使离开调解人帮助，双方当事人也能彼此相处。他们已经成为具有建设性的“对话伙伴”，这就奠定了未来打交道的基础，正如图6所示的。（略）

执行阶段。在达成一致之后，双方当事人还要检验这个解决办法在现实中执行得如何，即协议是否合适、从长远看争端是否得到了真正的解决。在非诉讼调解中，当事人如认为有必要时自然可以就后续磋商作出新的约定。但如果进行的是诉讼调解，这一点就比较困难，因为双方事先已经同意进行司法调解。如果调解未被记录下来，双方当然可以进一步约定磋商，只要法官愿意这么做。但如果调解已经结束并被记录下来，就不能再作新的约定了。只有当争议双方在订约时对此进行明确保留，法官的调解才能由当事人撤销。因此，在诉讼调解中不会进行后续阶段。

如上七个阶段的划分只是模式化的安排。在实践中，可能某些阶段会被跳过，有些阶段可能会被重复，而某些阶段之间会有重合。例如，如果双方当事人只是想要求得个纠纷解决的结果，也不涉及他们今后的关系，那么“澄清冲突”这个阶段就不是必要的。相反，如果对立双方在厘清事实和交换立场方面花了很长时间，那么就应当重复进行“澄清冲突”阶段。[lxvi]贝塞莫尔通过其模式规定了一种系统化的方式，借此人们在实践中可以长久和成功地解决问题，并重构调解的程序。这种理论框架完全贯彻了前面所论述的调解的两个基础性价值，即人的尊严和程序公正。在调解的始终，调解人所提到的仅仅是一种正确引导和良好中介的作用，并且越是随着程序的发展，争议双方的主导性和能动性就越是明显。调解的启动、进行与协议达成的过程中不存在任何外在的强制（少数强制调解的情形除外）或者对信息的扭曲，双方当事人对任何决定都有自由处分权，对于提供的任何信息和达成的协议也自负其责。同时，整个程序的设计都致力于尽可能满足平等、透明、真诚、互惠等目标，尽可能大地消除因误解导致的分歧，尽可能寻找可以达成的共识，以程序的公正来为调解的结论提供正当性基础。这种理论框架不是对现实调解过程的描述，但是为研究调解提供了一种对现实案件与调解过程进行理性反思的可能。

五、德国调解观念中调解的目标与界限

前文的论述似乎展现出一幅关于调解的完美理想图景。但必须指明，调解并非万能，它有运用的界限，而这种界限又首先与其目标的设定相关。关于调解的目标是什么，德语学界亦有不同见解，但一般而言至少包括这样三个。首先，调解的主要目标在于寻得一个满足各方利益的解决办法，以面向未来的方式持久地解决冲突。[lxvii]其次，调解的焦点并不只是在于获得一个为双方都接受的解决办法。通过调解，参与者通常也会克服冲突情绪、学会宽宥对方。各方当事人都有机会来说出想法并理清相关事情。双方的关系可以继续向前发展，以前的对手也不因心理上的间接伤害而终止与对方的交往，而纯粹的审判程序常常会产生这样的后果。[lxviii]再次，调解也具有塑造人格的效应。基于彼此间特定的交流，调解有助于当事人在未来发生冲突时采取更具建设性的行为。这意味着争议双方能通过合作自负其责地解决未来的冲突，而不待事态恶化。他们将学会去询问冲突的背景、包容对话伙伴的观点。[lxix]调解为自助提供了帮助，并提升了争议双方的自身责任感以及他们对话、合作和塑造合意的能力。[lxx]一言以蔽之，在德国观念中，调解的目标在于为纠纷的解决获得一种自负其责的双赢结果，并培育双方当事人正面、积极地解决未来冲突的能力。前者是直接目标，而后者是长远目标。

显然，社会关系与纠纷类型的多样性决定了只有在一部分案件与情境中才能达成上述目标。这意味着调解有其界限。这种界限可能是实质上的，也可能是程序上的。实质上的界限主要有两种类型。一方面，冲突的性质本身不适合调解。例如对于没有磋商余地的冲突（此时当时人只想要个清楚的“是非”判断），调解就无法保证成功。[lxxi]再如，对于涉及完全不同价值取向的冲突而言，情形也是类似的。此时通常无法达成合意。只有当争议双方能足够容忍别人不同的想法时，他们才能最终找到最大的公约数（即共识）。[lxxii]另一方面，冲突双方间的社会关系决定了不适用采取调解的方式来解决纠纷。如果双方当事人之间存在着严重的权力支配关系，调解也同样没有太大意义。除非调解人能矫正这种不平等的关系，或者强势一方乐意在调解的框架内放弃权力。但这两者都隐含着风险，因为弱势一方可能会出于害怕而不敢提出解决办法，这使得最终的结果多少可能是不公正的。[lxxiii]此外，调解人也无法确保经过调解不会得出对弱势方而言消极的结果。

程序上的界限涉及调解的效果。如果当事人始终不遵守对话规则，调解也难以进行。在最糟糕的情形中，双方的冲突甚至比调解前更大。[lxxiv]以下就是这类情形：冲突已经恶化到这种地步，即使在交流时双方当事人也总是无法采取理性的行为。此时在双方之间弥漫着一种极大的不信任感，它无法以简单的对话被消除，也会极大妨碍当事人去积极寻求合适的解决办法。[lxxv]另外，不公开和不公正也是妨碍调解成功的因素。例如，有的当事人可能仅仅将调解作为赢得诉讼时间的手段，因而在调解之初就没打算达成协议或履行协议。这种策略性的态度无疑会影响调解的功能。调解人必须能确认，参与各方彼此真诚相对并公开所有相关的资料。只有这样才能创设对于双方都公平之结果的基础。但没有什么能够确保这一点，即使在诉讼调解中也一样。[lxxvi]

六、德国的调解观念对我国的启示

上述德国的调解观念对于我们关于调解的定位与理解，进而对于我国调解制度的建构与完善具有重要的借鉴意义。因为作为一项处理纠纷的现代制度，调解也必须努力追求“法治重塑”意义上的普遍性。德国观念对于我国的启示具体包括如下五个方面：

1、关于调解的任务。任务的设定会影响到制度设计的各个方面。德国观念对于调解目标的认知比较单一，即为了节约司法资源、提高纠纷解决效率。实际上，直到上个世纪90年代，ADR（包括调解）方法在德国也并没有引起足够的兴趣。[lxxvii]运用调解在实务中比较罕见，范围也仅限于离婚与环境争议领域。[lxxviii]但随着“诉讼爆炸”现象的涌现，德国法院高层开始倡导运用多种手段包括调解来化解纠纷。[lxxix]最终在1999年，联邦议会通过立法允许各州设立强制性诉前调解制度。前文所交代的这些理论主张也正是在这一背景下提出的，它们完全是围绕纠纷的妥善解决来设计的。相反，中国学界对于调解任务的认识要复杂地多。从微观层面而言，中国的调解与西方国家的调解一样，是一种节约司法资源而最大限度地利用各方面社会资源的纠纷解决机制。但从历史-文化传承的角度看，作为一项有着悠久历史传统的制度（调处）[lxxx]，调解契合了中国古代“无讼”的价值观和“情、理、法”相结合的儒家观念[lxxxi]，被认为是追求“社会和谐”这一最高政治理想的理想途径。从政治运作的层面看，调解（尤其是人民调解）作为国家现代化过程中的根据本土经验所创造出来的一种“新传统”[lxxxii]，又是一种国家治理的权力技术[lxxxiii]，它为国家与社会、大传统与小传统、建构理性与经验逻辑之间的不断碰撞提供了试错和创新的空间。可见，作为依然处于现代化转型过程中的国度，中国式调解所要承载的意义要比德国相关制度丰富得多。但从另一个角度而言，纠纷解决毕竟是调解最基本的功能，而德国观念尤其强调调解必须符合现代法治社会纠纷解决的基本要求（法治）。国家治理的目标同样要在法治的框架内进行，因而不得违背调解的合法性诉求。同时，中国传统的文化观念（尤其是无讼的观念）对于调解的理解也必须向现代意义的转化：作为一种独特的纠纷解决方式，调解的目的并不在于掩盖、消弭乃至取消纠纷，它也不能取代诉讼。[lxxxiv]中国古代过于强调调解的政治文化理想而在实践中出现的各种违背现代调解基本原则的做法[lxxxv]不当继续被维持。而近来研究成果也验证了这一趋势：即使是以前以情理为主的人民调解，今后也将更多地引入法律的因素。调解已向专业化的方向发展。[lxxxvi]

2、关于调解的基本原则。调解的首要基本原则是自愿。德国观念告诉我们，自愿原则包含着两个层面：自由处分与自负其责。自由处分原则贯穿于调解过程的始终：双方当事人自愿选择调解是调解启动的必要前提，他们自愿进行磋商与妥协是调解顺利进行的条件，而他们自愿签订调解协议并履行是调解成果的保障。当下的中国虽然在立法的层面确立了自愿的原则，但在实践过程中、尤其是由法官所主导的诉讼调解过程中，不同程度地存在着各种强制调解的情形，例如“以劝压调”、“以拖压调”、“以判压调”、“以诱促调”等。因为裁判者的身份使得法官具有潜在的强制力，而在强制力的面前，自愿原则变形和虚化了。[lxxxvii]尤其是当法官将调解作为一种规避审判风险的策略时这一点尤其明显。[lxxxviii]近几年来就有学者基于过往实践中“调整与审判功能的混淆（调判结合）”不断提出“调审分离”的主张。[lxxxix]分离的核心在于实现调解过程中当事人真正的自由处分，这是摆放在中国司法体制面前的一项重任。与此相比，更为重要的是自负其责原则。无论是德国观念中关于调解的定义、调解人的责任还是调解的程序，都向我们传达了一个信息，对于调解过程及其结果起决定作用的是双方当事人，他们应以积极而又富于建设性的姿态去寻得双赢的解决办法。自由处分的另一面就是自担责任，这是人的尊严的体现，也是公民精神的要求。中国社会长期缺乏“公民”的观念，每当纠纷发生都希望有一个权威第三方“为我做主”[xc]，这样一种心态的背后是不愿负责与将过错推诿他人的幽暗意识，它实际上使得当事人蜕化为一种有待处分的客体。这与法治社会的公民形象——独立自主、敢于担当的主体——是不符的。自负其责是中国调解实践必须慢慢养成的精神，也是制度设计的出发点。

调解的另一个基本原则是公正。一则，调解当然要致力于实现实体公正，但这种实体公正的含义与诉讼有着很大差别。诉讼中实体公正主要有赖于合法性价值的实现[xci]和法官的专业权威地位对于公正的保障。而调解中的实体公正虽然也与合法相关，但它所要求的是一种最低限度的合法性，即以不违反法律的强制性规定为准。[xcii]究其原因，仍在于调解以自愿为首要原因，只要处于这种否定性条件所设定的框架之内，当事人就可以一定程度上放弃自己的权利、协商减轻义务，而不必充分去遵循法律的文义。这种“公正的空隙”如何填补，在德国学说中并无明确说明，似乎一切都取决于当事人的合意。[xciii]相反，在“东方经验”中我们已经找到了很好的理论依据，即“情理”，或者说道德规范、习惯规范与人情世故等。中国的调解建立在社会和谐、道德、习惯和其他超法律考量的基础之上。中国的公正观是一种联结法理与情理的辩证和融贯性体系。[xciv]正如有的学者近来所指出的，中国的调解方法是“教之以行”、“动之以情”、“晓之以理”、“喻之以法”。[xcv]二则，调解更要满足程序公正的基本要求。中国调解长期以来偏重于强调调解的灵活性，而对其程序性有所盲视。的确，与诉讼相比，调解的程序性要求不需要十分严格。但德国观念的一个重要特色在于强调，调解同样要遵守“公正程序”。一方面，公正的程序有助于培育当事人的参与意识与主体意识，调动起他们积极解决纠纷的心态；另一方面，程序公正能够弥补调解在实体公正方面显得“合法性不足”的缺陷。正因为调解并不存在像实体法那样的唯一实体准则，因而公正程序扮演着“替代性准则”的角色。正因为调解协议是一个双方之间通过公正程序达成的合意的结果，所以对于双方都有约束力。一般来说，因公正程序产生的合意结果就可以被视为正当的解决办法。

3、关于调解人的素养。调解人对于纠纷没有决定权，他在调解中只是起到引导和协助的作用，但是调解是否成功往往与调解人在调解中的表现相关。从德国观念对于调解人的角色要求出发，我们可以归纳出一个成功的调解人应当具备的三方面素养：其一，职业道德素养。调解人在调解过程中的言行举止都要符合一个中立者的角色定位，他的业外活动也不应使社会公众产生不信任感。尽管目前我国的诉讼法、法官法、律师法、法官职业道德规范、律师执业规范等规范性文件以对各类可能成为调解人的主体的行为进行了一定程度的规范，但一个统一的调解人职业道德规范（尤其是责任规范）依然有其必要性，因为调解活动有其自身的特点与要求。[xcvi]其二，人际沟通素养。调解人应当是人际关系专家，他要具备良好的倾听与表达技巧，起到沟通和协商的桥梁作用，还要具备应对突发事件的应急能力。他要将有关磋商和沟通的基本要点不动声色地传递给双方当事人，并确保他们来遵守对话的基本规则。他要善于引导和启发并把握整个对话过程的进度与氛围。同时，由于绝大部分非诉讼调解所涉及的民事纠纷都发生在一个社会的特定团体（社区、村子、单位等）内部，而这些特点团体往往有着不为外人所知的“内部知识”。为了成功调解，调解人也必须知晓并合理运用这些内部知识来促进共识、化解矛盾。其三，专业知识素养。不违法是调解的基本要求之一，而现代社会纠纷的日益复杂也对于调解人的专业化能力提出了挑战。调解人必须具备基本的法律知识，特定领域的调解人还必须具备专业的法律知识。基于以上三点，我们今后需要为调解人职业能力的训练和提升作出相应的制度安排与保障。

4、关于调解的程序。就诉讼调解而言，需要扭转调审合一模式下调解功能的扭曲；就非诉讼调解而言，也需保障调解真正平等地体现当事人的合意而不至于在妥协至上的模糊外衣下侵害弱势方的合法权益。为了实现从传统的“让谅性调解”到现代法治社会的“公平性调解”的转变，为了避免将调解的灵魂——“合意”沦为恣意，牺牲调解的部分灵活性而使其走向程序化、制度化是必然的选择。[xcvii]一个不争的事实是，从 2001 年开始，调解在我国法院一度受到冷落，判决结案率开始高于调解结案率。而其中，调解没有确定的程序，具有较大的随意性正是造成这种局面的原因之一。[xcviii]因此，规范调解的程序并不仅仅是程序公正的要求，也承载着实现调解基本功能的目标。同时，科学地设计调解的程序也有利于提高调解的效率。[xcix]尽管我们目前的民事诉讼法、人民调解法和最高法院的相关规定中存在有关调解程序的规定，但这些规定过于零散而无体系性。[c]可以考虑借鉴德国观念中的五阶段模式来针对每个阶段提出一些程序性要求。当然，这些规定必然只是面向所有的调解类型的一般性程序要求，由于调解所涉纠纷类型的多样性，也需要在同一的调解程序之外依据不同纠纷的特点由不同的主体（如行业协会）来制定一些更为细化的程序性规定。

5、关于调解的界限。并非所有的纠纷都适合调解，有时候作出某个纠纷是否适合调解的判断并不容易。德国学说为调解界限的划定向我们提供了三个方面的思考线索[ci]：一是根据案件的类型划界。在诉讼调解中，某些案件就其性质而言不适合调解，而需径行判决。当然，哪些案件不适合调解，在不同的国家有不同的见解。[cii]二是根据纠纷的性质及其所处的阶段划界。如果纠纷所引发的矛盾尚处于可协商的范围，而当事人为了以后双方关系的良好存续乐意放弃清晰的是非判断，那么就属于可调解的范围；而如果矛盾冲突已发展至无法对话的阶段，双方当事人需要有一个清楚的是非判断的，则无法进行调解。三是根据争议双方的身份地位划界。如果双方当事人之间具有权力从属关系，调解就非常容易演变为压制弱势方的手段，因而原则上不允许进行。此时只有审判这种强制性方式才能扭转不利格局。但如果当事人出于真意同意的，可以作为例外进行调解。

综上所述，德国的调解观念在诸多方面对于我们都深具启发。最后要指出的是，这种启发首先是对我们对于调解的观念所发生的影响，而不是要求我们亦步亦趋地去照搬德国的相关制度。因为一个成功的制度往往是观念与现实相协调的产物。与任何其他事物一样，作为调解的制度设计也会受到一个国家的民族特性、历史传统、文化基因乃至政治理想的“型塑”，盲目移植他国制度难免“橘生淮北”之弊端。但反过来说，对特殊现实的考量并不能成为反对追求普遍性的观念的借口。正如本文开篇所指出的，德国学界对于调解的理解一定程度上折射出了现代法治观念与当代基本价值共识，它们虽不能代表调解的全部方面，但却构成了调解的必要基石。这意味着，即使我们在进行不同的制度设计时也不得违背这些基本的价值内核，否则调解就会面临作为一种现代治理机制所必需的正当性危机。而围绕这些价值内核去构筑一套融贯的理论体系，恰恰是当下中国学界所急需之事。

注释：

由于篇幅所限，注释略，如需查阅请核对期刊版。文章信息

作者：雷磊

本期责任编辑：于亮

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