再议国有GP的普通合伙人身份PE实务

国有企业可否做普通合伙人...



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再议国有GP的普通合伙人身份|PE实务

作者|国浩天津私募组

编辑|刘乃进

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《合伙企业法》第三条规定：“国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人”，据此，私募基金发起人为国有性质时，如何设计基金管理公司的股权结构（比例）及基金管理公司与私募基金之间的管理模式成为必须解决的问题。

 

一、国有企业的各类界定标准

自《宪法修正案（1993）》将原“国营企业”改为“国有企业”以后，官方和社会各界普遍使用国有企业这一概念，但是具体的内涵和外延并不是非常明确，而且各部门的认定标准差异较大。在实际判断的过程中应当结合判断目的有针对性做出认定。以下就目前存在的一些判断依据做一简单梳理。

（一）国家工商总局、国家统计局标准

根据国家工商行政管理局、国家统计局1998年制定的《关于划分企业登记注册类型的规定》（国统字(1998)200号）第三条的规定：国有企业是指企业全部资产归国家所有，并按《中华人民共和国企业法人登记管理条例》规定登记注册的非公司制的经济组织。不包括有限责任公司中的国有独资公司；

可见，在工商总局的认定标准中国有企业仅指企业全部资产归国家所有的企业，不包括国有绝对控股企业和国有相对控股企业，也不包括有限责任公司中的国有独资公司。经过第一轮国有企业改革后，除了国家重点行业企业和军工、能源等关系国计民生的企业外，更多的是国有控股企业，并且基本上所有的国有企业均进行了公司制改造，如果将国有控股企业和规范的公司制（指按照《公司法》改造后的企业）企业完全排除在国有企业之外，则“国有企业”在当下已经失去了基本语境，实际意义较小。

但是，国家统计局，国家工商行政管理总局于2011年9月39日颁布的《关于划分企业登记注册类型的规定调整的通知》的相关规定，并未对其认定国有企业的标准作出任何修改。

（二）发改委标准

2011年11月23日，国家发改委出台《国家发展改革委办公厅关于促进股权投资企业规范发展的通知》（发改办财金(2011)2864号），对股权投资企业进行强制备案监管；为配合监管备案，2012年6月14日，国家发改委财政金融司出台了《股权投资企业备案指引》（以下简称“《指引》”），其中《 3.2 股权投资企业合伙协议指引》和《 8.2 股权投资管理企业合伙协议指引》规定：“根据《中华人民共和国合伙企业法》第三条规定，以及《股权投资企业的备案通知》第一条关于股权投资企业应当遵照公司法、合伙企业法有关规定设立的要求，国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位不得成为股权投资企业的普通合伙人。本指引所称“国有企业”，系指国有股权合计达到或超过50%的企业。 ”

由此，发改委认为，国有企业包括国有股合计达到或超过50%的企业，包括国有股权≥50%的有限责任公司、股份有限公司或其他经济组织。

（三）国资委标准

目前，国资委虽然没有在任何文件中直接规定国有企业的标准，但是在国资委的相关文件中，也能够看出国资委对于国有企业认定的态度。

如《国有单位受让上市公司股份管理暂行规定》（国资发产权〔2007〕109号）也明确定义：本规定所称国有单位是指各级国有资产监督管理机构监管范围内的国有及国有控股企业、有关机构、事业单位等。《上市公司国有股东标识管理暂行规定》（国资发产权〔2007〕108号）第二条规定：上市公司国有股东指持有上市公司股份的国有及国有控股企业、有关机构、部门、事业单位等。

《关于施行〈上市公司国有股东标识管理暂行规定〉有关问题的函》（国资厅产权〔2008〕80号）可以作为有效的补充说明：“上市公司股份的下列企业或单位应按照《上市公司国有股东标识管理暂行规定》标注国有股东标识：（1）政府机构、部门、事业单位、国有独资企业或出资人全部为国有独资企业的有限责任公司或股份有限公司；（2）上述单位或企业独家持股比例达到或超过50%的公司制企业；上述单位或企业合计持股比例达到或超过50%，且其中之一为大股东的公司制企业。（3）上述‘（2）’中所述企业连续保持绝对控股关系的各级子企业。（4）以上所有单位或企业的所属单位或全资子企业。”

可见，国有股东应为政府机构、部门、事业单位、国有独资企业或国有绝对控股（单独或合计均可，但合计须满足大股东为国有单位）企业为国有企业。从股权的角度来看，国有股权单独或合计≥50%的企业为国有企业。

 

（四）劳动保障部、税务总局标准

根据国资委、财政部、劳动保障部、税务总局于2003年7月4日《关于进一步明确国有大中型企业主辅分离辅业改制有关问题的通知》中提到关于国有控股企业的界定标准：

该文件规定国有大中型企业（以下简称企业）主辅分离、辅业改制的范围是国有及国有控股的大中型企业，其中国有控股是指国有绝对控股。根据国家统计局《关于印发〈关于统计上划分经济成分的规定〉的通知》（国统字〔1998〕204号），国有绝对控股是指在企业的全部资本中，国家资本(股本)所占比例大于50%的企业。

即，劳动保障部、税务总局认为国有企业是指国有股占比＞50%的企业。

（五）财政部标准

根据财政部2003年制定的《关于国有企业认定问题有关意见的函》，认为国有企业的认定应当从以下两个方面进行认定：

（1）从企业资本构成的角度看，包括全民所有制企业、《公司法》颁布前的非规范公司和《公司法》颁布后注册的国有独资公司、多个国有单位出资组建的有限责任公司和股份有限公司；

（2）从企业控制力的角度看，包括国有绝对控股（控股超过50%）和国有相对控股（控股≤50%）的企业，其中对于相对控股企业认定为国有企业采用相对保守的态度；

可见，财政部认为国有企业包括国有全资和国有绝对控股的企业，对于国有相对控股企业应当通过股权结构、控制力的组合情况进行综合认定，并相对保守。

即，在财政部看来，国有企业包括国有股绝对控股（＞50%）企业（包括全资）和国有股相对控股企业（≤50%），但对于相对控股企业应当结合股权结构、控制力等因素综合认定。

 

（六）全国人大法工委的司法认定标准

根据人大常委会法工委《释义》第三条：“国有企业是指国家单独出资、由国务院或者地方人民政府授权本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司。国有企业的概念则较宽泛，可以理解为包括国有独资企业、国有控股企业和国有控股公司。”

（七）国有企业的司法认定标准

国有企业的司法认定标准主要涉及在刑事犯罪领域，《刑法》中关于贪污犯罪等犯罪主体的范围、剥夺政治权利的权利权项（第54条）等均提到国有公司。关于《刑法》中国有公司的界定，目前主要体现在司法解释中。

根据2001年最高人民法院的《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财务如何定罪问题的批复》（法释〔2001〕17号）的规定：“在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员”； 2005年最高人民法院《关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中的国有公司、企业人员的解释》（法释〔2005〕10号）规定：“国有公司、企业委派到国有控股、参股公司从事公务的人员，以国有公司、企业人员论”。

（八）小结

综合以上分析，“国有企业”认定标准如下表所示：

国有股占比100%的非公司制经济组织，不包括有限责任公司中的国有独资公司，即规范化公司整体不包含

有一种理解认为仅指全民所有制企业（非公司）国有股占比≥50%的企业；国有股占比＞50%的企业

国有股占比＞50%的企业（绝对控股）；国有股占比≤50%的企业（相对控股）应当综合认定

综合认定参考因素：股权结构、控制力等包括国有独资企业、国有控股企业和国有控股公司

无明确界定标准二、对国有企业认定标准的归纳汇总《合伙企业法》第三条中“国有企业”的认定，综合起来，主要有以下几种情况。

1、依据全国人大法工委、财政部的相关规定，国有企业包括国有全资和国有控股企业和国有控股公司，其中国有控股包括国有绝对控股和国有相对控股。

 

2、依据国家发改委、国资委、劳动保障部、税务总局的相关规定，国有企业是指国有持股比例超过50%的企业，即国有绝对控股才被认定为国有企业。

 

3、依据国家工商总局、国家统计局颁布的《关于划分企业登记注册类型的规定》第三条的规定：“国有企业是指企业全部资产归国家所有，并按《中华人民共和国企业法人登记管理条例》规定登记注册的非公司制的经济组织。” 

三、国有私募基金管理人的实践

私募基金由发改委管理时，发改委将“国有企业”界定为国有股权合计达到或超过50%的企业。实践中，最常见的做法是：普通合伙人中的国有成分不高于49%。

近几年，有观点认为，应将“国有企业”做狭义理解，仅指全民所有制企业。此时，国有成分超过50%的有限公司（国有独资公司除外）也可充当普通合伙人。实践中也出现了此类案例，例如：

 

案例一

2012年9月28日，国开金融有限责任公司全资设立国开投资发展基金管理（北京）有限责任公司。国开金融有限责任公司是国家开发银行的全资子公司。2014年12月4日，由国开投资发展基金管理（北京）有限责任公司作为GP，国开金融有限责任公司等做LP共同设立国开（北京）新型城镇化发展基金（有限合伙），该基金于2015年4月24日备案。基金架构如下：

案例二：

2011年3月2日，中粮信托有限责任公司、中国建银投资有限责任公司、格雷伍德投资有限公司、路易达孚（中国）贸易有限责任公司共同投资设立中粮农业产业基金管理有限责任公司。该公司注册资本5000万元人民币，其中，中粮信托有限责任公司认缴出资2510万元，占比50.2%，实际控股该公司。中粮信托有限责任公司是由中粮集团实际控股，因此，中粮农业产业基金管理有限责任公司也是一家由国有控股企业实际控股的公司。2011年7月12日，由中粮农业产业基金管理有限责任公司作为GP，中粮集团有限公司等做LP共同设立中粮（北京）农业产业股权投资基金（有限合伙），该基金于2014年3月25日备案。基金架构如下：



四、笔者意见

笔者认为：

1、制度层面。国有企业不能成为合伙企业的普通合伙人，制度目的是风险隔离，避免国有资产承担无限责任。对国有主体而言，为私募基金管理业务而设立有限责任公司，有限责任公司层面国有主体以出资额为限承担有限责任，已经可以实现风险隔离的目的，再苛求有限责任公司形式存在的私募基金管理人不得担任普通合伙人已无实际意义。

2、实践需求层面。与公司制基金相比，有限合伙制私募基金在灵活性、税收便利等方面均具有优势；再基于《合伙企业法》对执行事务合伙人的法定授权，使得基金管理人以普通合伙人身份设立并管理合伙制基金具有很大的现实需要。当前各大部委、央企、地方大型国有企业集团大范围响应国务院号召，设立私募产业基金，国有基金管理人成为私募基金管理人的重要组成部分。在这一背景下，不允许国有私募管理人担任普通合伙人，已经与实践相背离，不利于国有私募管理人的发展。

综合以上考虑，笔者支持对《合伙企业法》第三条中的“国有企业”作狭义理解，与“国有独资公司”一并，指代政府或国资委出资设立的公司或企业。此类公司或企业再出资设立的子公司、孙公司等，不再受《合伙企业法》第三条的限制；或者进一步谨慎处理为：为私募基金管理专门设立的有限责任或股份有限性质的管理公司，因公司本身已经实现了风险和业务隔离，不再受《合伙企业法》第三条的限制。

当然，此观点仅为个人期望，基于人大法工委曾在《合伙企业法》解读中对“国有企业”做了广义解读，笔者的“期望”目前尚不能成为严谨法律论证的结论。

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