中国企业跨境并购反向分手费谈判要点及趋势_【Unclehome】

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飞机延误，现在仍然没有起飞时间。在休息室里百无聊奈，用手机打篇文章。

所谓反向分手费，指的是在并购交易中，由于某些政府审批未能获取、买方并购融资无法、买方违反相关承诺或者买方股东大会未能审批交易等情况下买方向卖方支付的实现约定的费用。

反向分手费发端于大型并购交易中的反垄断审批的风险分配，是买卖双方在并购交易过渡期中分配相关风险的一种机制，也是在2005年之后开始逐渐在并购市场上兴起的一种做法。在大型并购交易中，卖方往往担心于政府反垄断审批能否获得，因此要求买方在相关审批未能获得时向其支付事先同意的一笔费用。这笔费用的比例区间高于卖方向买方支付的分手费区间（往往占交易股权价值的1-5%，视不同市场有所区别，美国2-4%区间为多，而英国上市公司并购中，除了极少数情况下，以卖方原则上不允许向买方支付分手费）；反向分手费的区间往往从交易股权价值1%到20%，且往往高于分手费。

比如中国化工430亿美元收购先正达公司的巨型交易中，中国化工就承诺在反垄断审批未能获得而导致交易终止时等向先正达公司支付30亿美元的反向分手费；先正达公司则在获取更优报价等情况终止和中国化工交易时向中国化工支付15亿美元（后来在瑞士证券交易监管机构要求下，中国化工同意减为8亿多美元）分手费。

中国企业在跨境并购涉及到反向分手费谈判时，往往有如下的谈判点：

第一，反向分手费和哪些政府审批相挂钩。

中国政府审批。在中国政府进一步放松中国企业走出去审批的情况下，中国企业一般能够接受支付和中国政府审批相关的反向分手费支付。当然，这也是一个谈判点，在最近的交易中，洲际油气就成功的将中国政府审批和反向分手费的支付脱钩。所以，中国企业并不一定需要一概而论的在交易文件中接受中国政府不批准交易就支付反向分手费的做法，而可以将其作为交易的谈判点或者换取交易对方对其他争论点的让步。

2. 反垄断审批。反向分手费是否和反垄断审批挂钩。中国企业往往在这一点上表现得较为慷慨，几乎都愿意承受反垄断审批的风险。究其实际原因，还是和中国企业现有的市场份额和并购目标公司份额相加并不足以产生减弱竞争的态势，使得中国企业比较有底气去承担反垄断审批的风险。

3. 外商投资审批/国家安全审批。在是否接受外商投资审批/国家安全审批和反向分手费支付相挂钩的问题上，中国企业分成了两个阵营。一是不接受外商投资审批/国家安全审批和反向分手费支付挂钩，比如中国化工并购先正达，海尔并购通用电气家电业务；二是愿意接受外商投资审批/国家安全审批和反向分手费挂钩，比如海航并购英迈。需要指出的是，外商投资审批/国家安全审批和反向分手费支付相挂钩并不是行业惯例，中国企业应当谨慎的接受这样的反向分手费安排。

第二，反向分手费的比例。在十几年前反向分手费刚刚在市场上兴起的时候，中国企业往往要求反向分手费和分手费的数额相同，理由是公平。但近年来中国企业所接受的反向分手费，一般高于买方所支付的分手费额度，但也大概在市场所认可的区间幅度之内 - 尽管有的企业所同意的反向分手费在市场比例的高限，也基本上没有到离谱的程度。中国企业走出去所聘用的外部顾问对于市场惯例的介绍，也对其作出决定起到了一定作用。

中国企业在向境外卖方所支付反向分手费的比例，据笔者所见，大概在5%- 10%的股权交易价值区间。笔者所作过的一个mega deal，反向分手费谈到了百分之二点几，算是在交易惯例中的低限。

第三，反向分手费的支付问题。以往对于中国大型国有企业来说，只要在交易文件中认可了分手费，并能提供母公司担保，境外卖方一般不会要求将反向分手费事先存入托管账户。但近来中国企业的境外交易中，越来越多的境外卖方要求在签署并购协议的同时或者之后一段时间中国买方应当将反向分手费存入双方指定的托管账户之中。笔者也观察到，越来越多的中国企业也接受了境外卖方这一托管账户安排的要求。

第四，反向分手费除开和政府审批挂钩之外，还和哪些事项相关。从中国企业的实践看，反向分手费支付的触发事项不一而足，还可因买方违反陈述、保证或者承诺；买方未能获得并购融资或者因买方股东会未能批准交易等而触发。

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