【研究】关于信托公司持股法律风险的探究信托公司通道类业务风险四大对策公司法务

来源|中国资本联盟基于信托财产隔离的天然优势、符合监管政策、实现信托公司业务转型等目的，信托公司股权投资业务...

来源|中国资本联盟

基于信托财产隔离的天然优势、符合监管政策、实现信托公司业务转型等目的，信托公司股权投资业务近年来发展比较迅速。鉴于信托公司现有信托持股普遍存在的问题，根据实际情况将由于信托公司持股产生的法律问题分析如下：

一、公司股权信托业务主要模式

根据近年来在股权投资业务方面的探索和发展，信托公司当前涉及信托持股的主要有以下业务类型：（一）集合信托持股型

分析该类业务的动因，主要是由于所投项目无法达到传统融资类业务的监管要求，故转而采取股权投资方式进行运作（即所谓“纯股权”模式）。同时，为确保股权投资资金的安全，一般均设计有股权回购协议及相应担保措施。值得一提的是，为降低股权投资的不确定性，公司通常在单个项目的信托规模中也降低了股权投资部分的比例，尽可能的在通过股权投资实现项目启动并合规后就以传统融资方式发放剩余信托资金（即所谓“股+债”模式）。除此之外，也存在着公司不承担主动管理责任的集合通道业务采取股权投资的方式进行运作（即所谓“通道股权”模式）

（二）单一信托持股型

分析该类业务的动因，主要是由于委托人信贷指标、监管政策、融资方需求等原因，从而指令我司为其提供通道型的股权投资服务。在这类业务中，公司按照委托人指令进行股权投资，到期以信托财产原状进行交付，不承担主动管理义务，故究其实质，与一般传统融资类单一信托项目无根本性区别。

（三）财产信托持股型

分析该类业务的动因，主要有两种，一是基于信托独特财产隔离功能而给委托人带来的真实股权代持服务，二是为确保信托公司资金信托本身的安全性，而搭配的以控制并隔离项目公司资产而成立的阶段性股权让与担保。

二、股权信托业务法律风险分析

（一）股东出资义务及对应的风险

根据《公司法》以及其他相关法律法规，股东的主要责任为向公司履行出资义务。如信托公司作为目标公司股东按照认缴出资进行实缴，则信托公司仅以出资额对目标公司债务承担有限责任。若公司出现经济纠纷或者亏损、破产等情况，从法律角度讲，信托公司作为股东无需承担补足性的法律责任，即可能会全是信托本金，但不涉及其他财产。

（二）目标公司经营经营管理责任及对应的风险

根据法律法规，股东须承担除了出资额以外责任的情况主要有以下几点：1、股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的；2、股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的；3、公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员利用其关联关系损害公司利益的。

基于以上规定，如果信托公司作为投资目标公司的控股股东或委派董监高人员，如果公司出现以上情况则信托公司可能将承担除了出资额以外的经济赔偿责任。而股权代持情况下，信托公司及委派人员没有客观条件和主观动机去违反法律法规及公司章程以侵害公司、其他股东及债权人利益，所以也较难出现信托公司要承担除出资外的连带赔偿责任情况。

（三）刑事责任风险

根据《刑法》中关于单位犯罪的规定，若信托公司所投资的目标公司在经营过程中存在单位犯罪情形的，参与该单位犯罪的主体需要承担相应的法律责任，在此过程中，作为目标公司的法定代表人、财务负责人或者具体的经营管理者都可能会牵涉其中。与前述管理责任类似，信托公司信托持股情况下，较难具备股东承担刑事责任的构成要件。

（四）声誉风险、政策风险

在股权代持项目中，信托公司作为名义股东，若项目公司在实际经营过程中出现资不抵债、法律纠纷等事宜时，届时社会媒体、舆论等可能会扩大对信托公司的负面影响，给其造成的声誉损失难以避免。作为信托公司，声誉风险带来的隐形损失难以估计。另外，政府机关机也可能因维稳等目标，要求信托公司履行一定法律外义务，给其造成损失。

声誉风险、政策风险是信托公司股权代持业务不可预见的、最大的风险。

三、股权信托业务对信托公司影响及相关建议

在股权信托业务中，交易结构为“明股实债”，作为名义股东并没有实际参与股东分红等，仅按照相关合同约定收取融资利息和本金。而对外，信托公司为工商注册的股东，除了按法律法规约定的履行股东义务之外，还需要承担由于项目公司经营亏损等造成的出资额损失以及额外的声誉风险。

（一）单一资金股权代持项目与财产信托股权代持项目

该两种项目信托公司基本不会参与目标公司的经营管理，而且一般信托规模小，信托期限长，报酬低，总体而言，信托公司收益与风险承担不匹配。针对单一资金股权代持项目与财产信托股权代持项目，信托公司应严格进行专门的规范，包括信托合同、公司章程、股东协议等文件中明确信托公司为股权代持，股东的权利义务均由委托人承担。但其中的声誉风险仍不可避免，故建议信托公司对于此类风险与收益不匹配的股权代持项目谨慎开展。

（二）集合资金股权代持项目

在集合资金股权代持项目中，一般信托公司均会派员参与目标公司的管理，根据前述内容，为了尽量减少股权代持过程中给予信托公司造成的损失，应：1、切实履行出资义务，即认缴出资额等于实缴出资额；2、派入目标公司的管理人员恪尽职守，包括资金的监管、公司运营管理等，确保目标公司经营合法合规，严格履行经营管理职责，不存在本文前面所述的可能追究股东赔偿责任的情况；3、对于已经出现资不抵债等经营状况恶化的目标公司，做好舆情控制，在控制情况进一步恶化的前提下进行资产处置。

信托公司通道类业务风险四大对策

所谓通道类业务，就是指信托公司不承担实质性风险，以信托计划终止到期时信托财产的实际状态向受益人分配信托利益的信托业务。监管层针对信托公司开展通道业务是否需要承担风险、承担什么样的风险等问题并没有明确文件规定，针对发生风险后的风险分担问题也未作出详细的制度安排。从现实情况看，信托公司开展通道类业务可以在短期内迅速扩大受托管理资产规模，考虑到可以通过《信托合同》的条款安排将所有的风险全部转移出去，信托公司对待通道业务的总体态度是在风险可控的前提下稳步推进。但是，不容忽视的是通道业务也时有发生到期无法兑付的问题，因此对该类业务的风险状况及风险对策进行研究有很强的现实意义。

通道业务存在的风险

底层资产违约导致的信用风险。底层资产的债务人可能因政策风险、市场风险、流动性风险等多种综合因素的影响而导致其发生信用违约风险。底层资产违约导致的信用风险会加大受托人的风险管理成本。
受托人的操作风险。通道类信托业务中，受托人处于消极的地位，信托法律关系的创设多出于信托公司发挥制度红利之目的，其所承担的义务严格意义上将应归类为不作为义务。《信托法》规定，只要受托人未违反法律规定或信托文件约定的信托义务均不需要承担任何信托财产发生损失的不利后果。因此，信托公司开展通道业务应侧重于防范信托运行期间的操作风险。

受托人的合规风险。合规性风险的约束主要来自于监管部门所颁布的各项政策文件，归结起来主要有两方面内容：一是委托人资金来源的合规性，主要是基于中国人民银行的反洗钱制度要求。二是底层资产的合规性问题，即信托目的合法性，主要是监管层颁布的各类业务指导规范。作为中国银监会监管的金融机构，信托公司不能演变成为监管套利、利益输送、系统性风险交叉传导甚至沦为干扰国家金融政策调控的工具。因此受托人在开展通道业务之时应针对资金来源、费用合理性支付及资金投向审查等方面给予足够的重视。

通道业务的风险管理策略

通道业务风险管理策略就是当风险发生时，信托公司与委托人及信托关系当事人如何合理分担风险的机制。谈到通道业务的风险分担机制，可能涉及委托人（受益人）与受托人。如果委托人的资金来源为向社会公众的募集资金，理论上讲应当在委托人的受托资产管理法律关系内解决，而不会下迁至委托人与受托人之间形成的信托关系中。信托公司在通道业务中不承担主动管理责任，只收取微薄的通道费用，受托人获取报酬的基础源于事务管理行为。因此信托公司制定明确的风险分担机制对于降低风险管理成本及风险发生后的损失承担显得尤为重要。信托公司风险分担机制主要通过《信托合同》的条款进行约定，全面执行风险转移策略，因底层资产违约而导致信托财产发生风险时，全部由委托人或受益人进行承担，受托人发生操作风险致使信托财产造成损失的情形除外。

通道业务的风险管理措施

虽然信托公司开展通道类业务是一种事务管理行为，发生风险时严格执行转移策略，但仍然有必要建立清晰的风险管理对策。

（一）对底层资产风险适度评价。受托人开展通道业务需要对底层资产做适度的风险评价，目的之一在于底层资产的风险不得与受托人自身的风险偏好存在较大的偏离度，在具体的指标选择方面可以做一些灵活处理，但对待一般性的风险常识问题等的判断仍然要坚守底线原则，不应与受托人主动管理型产品的风险管理原则、策略偏离度过大。

（二）优选抗风险能力强的委托人。不论是银行还是券商，对风险的识别、管理与承担能力不尽相同，各家机构开展业务都依据自身的风险偏好、资本实力与风险战略。抗风险能力强的委托人往往对底层资产的风险把控会越到位，同时发生风险后的损失吸收能力也会越增强，风险化解的手段越多元化。

（三）严格控制管理风险。信托公司在执行委托人信托财产的管理意愿及收益分配等环节要充分履行谨慎、善管及信息披露等义务，完全按照《信托合同》约定履行事务管理人应当履行的各类管理职责与管理痕迹。

（四）坚守合规风险管理底线。合规管理是信托公司开展通道类业务需要考量的重要因素，因此加强对底层资产及资金来源的合规性管理显得尤为重要。一是对委托人的资金来源按照反洗钱制度要求规定进行审查；二是信托目的、信托财产管理运用方式符合监管层的刚性制度规定，与委托人信托关系的成立需建立在合法合规的前提之下；三是坚守信托财产管理以受益人利益最大化为原则，费用支付透明化。信托财产的费用列支需经委托人同意，严防交易对手及信托利益当事人之间的利益输送问题。

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