一起活跃脑细胞——理论法真题

法理学法律适用张某与王某于2000年3月登记结婚，次年生一女小丽。2004年12月张某去世，小丽随王...

张某与王某于2000年3月登记结婚，次年生一女小丽。2004年12月张某去世，小丽随王某生活。王某不允许小丽与祖父母见面，小丽祖父母向法院起诉，要求行使探望权。法官在审理中认为，我国《婚姻法》虽没有直接规定隔代亲属的探望权利，但正确行使隔代探望权有利于儿童健康成长，故依据《民法通则》第7条有关“民事活动应当尊重社会公德”的规定，判决小丽祖父母可以行使隔代探望权。关于此案，下列哪些说法是正确的？(12年·卷一·53题)

A．我国《婚姻法》和《民法通则》均属同一法律部门的规范性文件，均是“基本法律”

B．“民事活动应当尊重社会公德”的规定属于命令性规则

C．法官对判决理由的证成是一种外部证成

D．法官的判决考虑到法的安定性和合目的性要求
【考点】法律部门法律规则法律证成法律适用

【解析】本题综合性很强，涉及到法律部门与法律渊源的区别、法律规则与法律原则的判断、内部证成与外部证成以及法律适用的目标，综合性较强，其中，大多数知识点在前边的题目中都进行了解析，不再赘述，仅解析本题。

A项考查法律部门与法律渊源。（1）从法律渊源角度看，基本法律是指由全国人大制定的法律，例如《刑法》、《刑事诉讼法》、《民法通则》、《婚姻法》、《民事诉讼法》、《选举法》、《民族区域自治法》、《特别行政区基本法》等等。《婚姻法》和《民法通则》均是全国人大制定的，属于基本法律。（2）从法律部门角度看，法律部门又称部门法，是根据调整对象和调整方法划分的调整同一类社会关系的法律规范的总称，我国《婚姻法》和《民法通则》均调整平等主体的人身关系和财产关系，均属于民法法律部门。A项正确。

B项考查法律规则与法律原则的区分。法律规则与法律原则区分的关键在于：是否明确规定了权利义务的种类及具体内容。“民事活动应当尊重社会公德”，这里既没有规定权利义务的种类，也没有规定权利义务的具体内容，而是笼统的抽象性的规定，属于法律原则，不属于法律规则，更谈不上“命令性规则”。B项错误。

C项考查内部证成与外部证成的区分。内部证成侧重于直接依照法律规定做出裁判；外部证成侧重于对裁判所依据的“大前提小前提是否成立”进行专门论证。本案中，由于法律没有“隔代亲属探望权”的规定，即缺乏恰当的“大前提”，法官无法直接依照法律规定做出裁判，转而向“社会公德”寻找依据，并从“有利于儿童健康成长”的角度进行证成，这种方法属于典型的外部证成，C项正确。

D项考查法律适用的目标。法律适用的目标是可预测性与可接受性的融合。（1）可预测性，又称安定性，意味着在裁判的过程中，要严格遵守法律规定，尽可能地避免武断和恣意；（2）可接受性，又称合目的性，是指法律裁判要具有正当性或合理性，此时要按照实质价值或社会道德进行考量。本案中，法官既遵守了《民法通则》的相关规定，又从“利于儿童成长”的角度引入道德考量，实现安定性与合目的性的融合，D项正确。

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