无固定期限劳动合同的误区及风险管控！...

你想拥有一个长期固定的工作吗？那就来看下面这篇文章分析！

一、无固定期限劳动合同的误区误区一、连续订立二次固定期限劳动合同，只要续订劳动合同就要订立无固定期限劳动合同。

《劳动合同法》第十四条 有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条 和第四十条 第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。

从上述条文可知，连续订立二次固定期限劳动合同，续订劳动合同要订立无固定期限劳动合同要满足三个条件。

首先，根据《劳动合同法》第九十七条，这里的“两次”从《劳动合同法》施行后即2008年1月1日开始计算。如果施行前已经多次签订固定期限合同的，这些次数不计入此处的“两次”内。且两次固定期限劳动合同必须是连续签订的，如果两次固定期限劳动合同之间存在中断情形，则无须签订无固定期限劳动合同。

其次，劳动者没有《劳动合同法》第三十九条规定的情形［第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；

（二）严重违反用人单位的规章制度的；

（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

（五）因本法第二十六条 第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；

（六）被依法追究刑事责任的。]和第四十条第一项、第二项［第四十条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；]的情形。

最后，劳动者没有提出订立固定期限劳动合同。

误区二、订立无固定期限劳动合同后就无法解除与劳动者的劳动合同。

在法定解除劳动合同的条件下，比如《劳动合同法》三十九条、四十条、四十一条，用人单位同样可以解除劳动合同。

误区三、无固定期限劳动合同不能变更。

无固定期限劳动合同和其他类型的合同一样，也适用劳动法与本法的协商变更原则。按照劳动法的规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。除了劳动合同期限以外，双方当事人还可以就工作内容、劳动报酬、劳动条件和违反劳动合同的赔偿责任等方面协商，进行变更。在变更合同条款时，应当按照自愿、平等原则进行协商，不能采取胁迫、欺诈、隐瞒事实等非法手段。

误区四、劳动合同履行过程中，满足了在本单位连续工作满十年的，用人单位必须将固定期限劳动合同变更为无固定期限劳动合同。

订立劳动合同是从无到有的过程，而变更劳动合同则是在原有劳动合同基础上对某些条款进行修改，根据《劳动合同法》第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。劳动合同期限也是劳动合同的必备条款，劳动合同期限的变更也应遵循协商一致的原则，除非用人单位同意外，用人单位并无法定义务必须将固定期限劳动合同变更为无固定期限劳动合同。

误区五、因法定事由顺延导致在同一用人单位连续工作满十年的，用人单位必须订立无固定期限劳动合同。

    《劳动合同法》第四十二条规定的法定事由如：三期、医疗期等原因导致劳动合同顺延，并因顺延从而导致劳动者在同一用人单位连续工作满十年。上海高院关于适用《劳动合同法》若干问题的意见（沪高法[2009]73号）之规定，法定事由顺延本身就是照顾劳动者的特殊情形，是法律对劳动者的倾斜保护，如再要求用人单位与劳动者之间订立无固定期限劳动合同，对劳动者进行双重保护，很显然，对用人单位而言负担太重。更何况，根据《劳动合同法》第四十五条规定，因法定事由致使劳动合同顺延的，劳动合同应顺延至法定事由消失时终止。因此，法定事由顺延仅会导致劳动合同顺延至法定事由消失时终止，法律并未规定用人单位需承担，订立无固定期限劳动合同的法律责任。

二、订立无固定期限劳动合同的情形

《劳动合同法》第十四条 无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。

用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：

（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；

（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；

（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条 第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。

用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

从上述条文可知，订立无固定期限劳动合同主要有三种情形：（一）用人单位与劳动者协商一致订立无固定期限劳动合同。（二）法定情形。1.劳动者在该用人单位连续工作满十年的。

《劳动合同法实施条例》第九条 《劳动合同法》第十四条第二款规定的连续工作满10年的起始时间，应当自用人单位用工之日起计算，包括《劳动合同法》施行前的工作年限。

2.用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的。

这里的“用人单位初次实行劳动合同制度”，主要是指“事业单位初次实行劳动合同制度，或者事业单位改制为企业等用人单位后初次与劳动者签订劳动合同”，在此之前，这些事业单位实行的都是“铁饭碗”的人事管理制度。国企改制重新签订劳动合同与之类似，这里指的是国企改制打破铁饭碗，要求重新签订固定期限劳动合同。

3.连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条 和第四十条 第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。

（三）视为订立。

用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

三、劳动者依照《劳动合同法》规定符合与用人单位签订无固定期限劳动合同条件，但已与用人单位签订了固定期限劳动合同的，现劳动者要求将其固定期限合同变更为无固定期限合同的，如何处理？

劳动者与用人单位签订了固定期限劳动合同后，劳动者要求变更为无固定期限劳动合同的，不予支持，但有证据证明用人单位存在欺诈、胁迫、乘人之危等情形的除外。

四、二次固定期限劳动合同到期后，用人单位发出终止劳动合同通知，劳动者主张用人单位支付违法终止劳动合同的赔偿金，是否支持？

《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》的观点认为，在劳动者不符合《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形时，用人单位在二次固定期限劳动合同到期后直接发出终止劳动合同（关系）通知，不符合《劳动合同法》第十四条第二款第三项之规定，应认定为违法终止劳动合同（关系）。劳动者主张用人单位支付违法终止劳动合同的赔偿金，应予支持。

五、无固定期限劳动合同，劳动者享有的“特殊待遇”。

      

（一）无固定期限劳动合同，是无确定终止时间的劳动合同，用人单位不得以合同到期为由单方解除劳动合同。

（二）用人单位裁员的时候优先留用。

《劳动合同法》第四十一条 有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：

（一）依照企业破产法规定进行重整的；

（二）生产经营发生严重困难的；

（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；

（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

裁减人员时，应当优先留用下列人员：

（一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；

（二）与本单位订立无固定期限劳动合同的；

（三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。

用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。

六、规避订立无固定期限劳动合同的招数

（一）非全日制用工

《劳动合同法》第六十八条 非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。

（二）劳务派遣用工（三）评估工作已近10年的员工。如认为工作近10年员工能力突出，业绩不菲，值得留用，则续签合同留用。工作能力和业绩平庸，对企业无关紧要，不值得留用，则应在满10年以前，以适当方式辞退。

（四）订立合同选择合理期限。首次劳动合同可以约定期限2-4年，合同期满前，应对其能力、业绩进行评估。如果值得续签，二次合同期限应当尽量长一些。

（五）引导员工力主订立固定期限合同。用人单位可以书面形式征询劳动者订立何种形式劳动合同，促其自愿坚持签订固定期限劳动合同，并保存员工力主之证据，防其反悔主张双倍工资。

（六）适当运用合同变更规定。只要协商一致，固定可以变为无固定，无固定可以变为固定。

（七）变更劳动合同签订主体？《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）》37、对用人单位存在规避签订无固定期限劳动合同和连续计算工作年限的情况，如何处理？用人单位存在规避《劳动合同法》第十四条规定的下列行为，劳动者订立固定期限劳动合同和工作年限的次数仍应连续计算：

（一）为减少计算劳动者的工龄，迫使劳动者与其解除或终止劳动合同后重新与其签订劳动合同的；

（二）通过设立关联用人单位，在与劳动者签订合同时交替变换用人单位名称的；

（三）仅就劳动合同的终止期限进行变更，用人单位无法做出合理解释的；

（四）采取注销原单位、设立新单位的方式，将劳动者重新招用到新单位，且单位经营内容与劳动者的工作地点、工作内容均没有实质性变化的；

（五）其他明显违反诚信和公平原则的规避行为。

七、用人单位不订立无固定期限合同的成本

《劳动合同法》第八十二条 第二款：用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

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