互联网广告规制三问  问题一：“付费搜索结果”是否属于广告？

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一、“付费搜索结果”与“付费搜索服务”属于不同的概念。

据国家工商行政管理总局发布的《互联网广告监督管理暂行办法（征求意见稿）》（简称“征求意见稿”），“付费搜索结果”被界定为广告。但是“付费搜索结果”这一表述或带来不同的理解：（1）“付费搜索结果”与“付费搜索”属于同一概念，即“付费搜索结果”等同于“付费搜索服务”本身；（2）“付费搜索结果”指在用户键入关键词后显示的包含付费搜索业务参与者信息的搜索列表，也就是搜索结果显示页面；（3）“付费搜索结果”是指在利用付费搜索提高排名的最后的经营网站信息。一般认识上，“付费搜索结果”是通过一定关键词检索后触发的搜索报告，而“付费搜索服务”则是搜索引擎服务提供商向经营者提供的将搜索排名与一定影响因素相关联的商业模式。“征求意见稿”想要规制的应该是“付费搜索服务”，就“付费搜索结果”与“付费搜索服务”二者关系而言，一旦“付费搜索服务”不构成广告，则基于其基础之上的“付费搜索结果”自然也就不构成广告。

二、“付费搜索结果”不是广告

1. “付费搜索服务”的基础依然是搜索引擎原理。

搜索引擎会根据与关键词的匹配程度、出现的位置、频次、链接质量等各种因素，通过设计的特殊的算法来计算出被搜索网站的关联度与排名，最后在呈现给用户的搜索结果页面按照算法计算出的排名高低，顺序呈现出来。“付费搜索结果”的显示，依然以搜索引擎基本原理为基础，在运行机制上，只是加强了人工干预的权重。而且“付费”或者说“价格”并非决定搜索结果排名的唯一因素。以百度为例，其“付费搜索服务”，“也不简单以出价高低作为排名的唯一要素，还要综合计算网站自身的质量度等要素。”[1]也就是说，价格对于网站的排序没有决定性影响，影响排序的因素是多个要素累加，加权平均的结果，换言之，自然搜索中计算关联度所涉及到的关键词的匹配程度、出现的位置、频次、链接质量等各种因素也依然被考虑在内。甚至是用户搜索的描述与网站内容的匹配度、网站被推荐次数等，均能够成为影响因素。域外的谷歌，其付费搜索结果的影响因素包括域名注册时间长短、网站内容、网站布局、反向链接的数量和质量、目标网站在社交媒体中的关注度、网站点击率、网站打开的快慢、地理位置相关性、是否曾遭遇盗版投诉、人工干预等数百个因素，[2]最新的《2015年的影响谷歌搜索引擎排名因素调查报告》调查了90项影响因素，每一项影响都不一样。

2. 搜索引擎服务提供者并不参与“付费搜索服务结果”中关键词、标题等内容的设置。

“付费搜索服务”中的关键词、标题、定价均是经营者自行设置完成，系统自动匹配，搜索引擎服务提供者并不参与，系统仅仅是对法律规定的禁止性内容（如《互联网信息服务管理办法》中的“九不准”）进行预先设定程序的审查，而不进行人工干预，搜索引擎服务提供者并不与经营者对特定内容形成合意，其过程类似于用户在论坛里发布消息、或者在空间储存服务中上传文件。与自然搜索一样，“付费搜索服务”中搜索结果的触发，同样也是以用户输入关键词与参与竞价排名经营者设定关键词的一致性为前提，作为搜索引擎服务提供者而言，无非是先前的关键词设置以及随后匹配的搜索结果发在其提供的搜索引擎服务平台上，为此种“无事先意思联络的合意”提供技术的支持。“付费搜索结果”中的网站的具体内容来看，的确具有“直接或间接介绍产品或服务”的广告性质，但问题的关键在于这些“内容”并非由搜索引擎服务提供者所发布，搜索引擎服务提供者仅仅是基于搜索引擎的技术特性，提供与用户输入的关键词相关联的网页链接及一些摘要，不直接提供超出链接与摘要之外的其他任何信息，被链接的网站上才有完整的广告内容，才是真正的广告发布者。[3]搜索引擎服务提供者扮演的就是技术支持的角色，其所提供的服务搜索行为自身，还是属于信息检索服务的性质，也就是说就付费搜索服务而言，应当被界定为是一种独立的技术服务，而非产品或服务的推销。

3. “付费搜索结果”并不符合“广告”含义的综合判断。

根据《广告法》的规定，广告还应当具有可识别性，能够使消费者辨明其为广告，[4]也就是说《广告法》意义上的广告界定，既要从行为本身进行判断，同时也要结合广告主、广告经营者和广告发布者之间的主观意图，并结合消费者的感知进行综合认定。[5]“付费搜索服务”中，市场经营者在完成注册后，自行选定关联到其网站的关键词、自行撰写链接标题的，并自动设定点击价格。如果经营者所提交的关键词、标题等信息没有明显违反禁止性规定，系统便会通过。对于“付费搜索服务”：

（1）就行为本身而言，搜索引擎服务提供者本身并不介入经营者对关键词的选择、信息的编辑，不符合传统广告法各主体的行为特征；

（2）就主观意图而言，搜索引擎服务提供者不具有发布内容的主观意思，也不具有与经营者就特定内容发布的合意，也不符合广告发布者“为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告”这一实质条件；

（3）就消费者认知而言，虽然会对靠前显示的信息更加信任，但很难说把付费搜索看成是广告。对于消费认知，可作进一步理解，“付费搜索结果”中的关键词、标题及网站摘要，并不属于一般意义上的广告，尤其是对于在付费搜索中其核心作用的关键词而言，孤立的关键词难以说是推销商品或服务，比如我们在日常生活中提到某个知名品牌的商标名称，虽然能够很容易联想到该品牌的产品甚至是同类产品，但不会被认为这属于推销的广告。从用户因素判断，当用户使用特定关键词或者符号搜索时，由于付费搜索而显示的信息与其所期望的存在差距时，多是对搜索结果的准确性产生质疑，对于搜索结果呈现的标题、摘要等信息，一般认为属于客观化的描述，而非实质性的广告。[6]

三、结论：“付费搜索结果”不是广告，需要考虑其他规制思路

付费搜索服务本质上仍然是一种技术服务，将“付费搜索结果”纳入到广告法范围规制，要求搜索引擎服务提供者提供“正确”的搜索结果，显然是不符合一般认知的。“付费搜索结果”所起到的作用是信息引导，将受众的流量引向付费者所希望受众看到的网页，而真正的广告载体，则是在这个网页上，这种载体和渠道的分离，与广告明显不同。就搜索引擎服务提供者而言，其无法直接控制广告的载体，也就无法直接进行所有网页的内容审查。[7]搜索结果的正确，是服务引擎提高用户粘度的自我追求，并不是其法定义务，更多属于商业道德问题，而非法律问题。当然，对于一些特殊信息，搜索引擎服务提供者在付费搜索服务中确实需要负担相对高一点的义务，如有关医疗的付费搜索服务，毕竟这涉及到对人生命的尊重。既然“付费搜索结果”不是广告，就不能按照广告规制的思路来治理，不能直接套用广告监管中的审查、责任要求。对于“付费搜索服务”的规范，需要考虑其特殊性，思考符合技术服务发展规律的新的思路。

[1]李帅：“论竞价排名的非广告属性”，资料来源：http://www.zhichanli.com/article/23906；访问时间：2016年4月20日。

[2]参见李帅：“论竞价排名的非广告属性”，资料来源：http://www.zhichanli.com/article/23906；访问时间：2016年4月20日。

[3]张玲玲：“竞价排名服务提供商侵权责任认定”，《知识产权》2011年第4期，页51，52。

[4]《广告法》第14条第1款规定：“广告应当具有可识别性，能够使消费者辨明其为广告。”

[5]参见陶钧：“涉网络不正当竞争纠纷的回顾与展望（十）——‘竞价排名’法律问题的分析与规制（Ⅲ）”，资料来源：http://www.zhichanli.com/article/10511；访问时间：2016年4月21日。

[6]参见陶钧：“涉网络不正当竞争纠纷的回顾与展望（十）——‘竞价排名’法律问题的分析与规制（Ⅲ）”，资料来源：http://www.zhichanli.com/article/10511；访问时间：2016年4月21日。

[7]参见任震宇：“‘付费推广’引出的法治话题”，资料来源：http://www.ccn.com.cn/330/572039.html；更新时间：2016年5月6日；访问时间：2016年5月12日。

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