漫谈执行权第一季——首封处置权

昨天，朋友圈被最高院的一则批复给刷屏了，之所以这么火，是因为该批复解决了执行程序中长期存在的关于查封财产处置权的争议问题。...



前天，朋友圈被最高院的一则批复给刷屏了，之所以这么火，是因为该批复解决了执行程序中长期存在的关于查封财产处置的法律空白，也是造成执行难和执行周期长的一个为各方所诟病的死循环。蹭个热点，哥如今简单谈谈相关的理解。

一、首先，要明确两个概念，首封处置权与优先受偿权。根据法律规定，法院可以根据生效法律文书查封个人、公司及其他组织名下的动产、不动产、存款股票等有价证券、有价值的权利如采矿权、租赁权等。查封送达即生效，期间被查封的财产权利等非经法院许可不得变动，后续查封的属于轮候查封，为什么是“候”而不是“后”不发生查封，因为轮候查封的概念就相当于“前面首封法院已经派人在那将财产封住不能动且一直有人看着”，“你后来的只能在大门外排队，等前面封的法院处理完了再进去处理，如果你进去看到前面的已经都处理完了，空空如也了，那你也就白排队了，如果还剩下一些残羹冷炙，恭喜你，这就是你比排在你后面那个倒霉蛋所幸运的地方。以此类推。

请说人话~~~！~~！~！好吧，轮候查封不是正式查封，不发生查封的法律效力，只有在前面的正式查封（首封）解除后，你第一个有权利正式查封，成为那个让后来人羡慕的“首封”。所以，首封法院具有对被查封财产的当然处置权，且无需征得排在后面眼巴巴看的法院的同意，该处的处置权包括但不限于拍卖、变卖、过户、移动、交付等法律行为。在采取上述措施处置财产时，势必伴随一个法律概念就是“财产分配”。分配的时候虽然法官内心也想一碗水端平大家简单点按比例分或者按先后顺序分，但在法律面前有时确实“人人不平等”，这就是优先受偿权，也有是某些被法律确认的特殊债权优先于普通债权提前分钱，有资格第一个去吃蛋糕，等他吃饱了如果有剩下的再给其他人平分。那哪些权利有优先权呢，首先是担保物权也就是学习民法必须搞清楚的基本概念“抵押权、留置权、质权”，然后是最高院的批复规定“建筑工程承包款优先于抵押权也当然优先一般债权”，再者破产法里确定工人工资和国家税收优先于普通债权虽然，最后关于刑事部分，首先有个“先民后刑”原则，就是先付个人的再付国家的（刑罚），2014年的《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十三条被执行人在执行中同时承担刑事责任、民事责任，其财产不足以支付的，按照下列顺序执行：（一）人身损害赔偿中的医疗费用；（二）退赔被害人的损失；（三）其他民事债务；（四）罚金；（五）没收财产。债权人对执行标的依法享有优先受偿权，其主张优先受偿的，人民法院应当在前款第（一）项规定的医疗费用受偿后，予以支持。

总结一下，个人认为优先权按以下顺序：工程款、刑事人伤医疗、抵押权、工人工资、被害人损失、国家税收、普通债权、国家刑罚。但其实实践中往往法律关系没这么复杂，一般的民事案件最多遇到的也是房地产抵押权和工人工资。强调一下，现在涉众型经济犯罪(非法吸收公众存款、集资诈骗等)井喷，受害者往往主张要求自己的钱优先拿回来，他们的属于上述规定的第（二）项，因为经济犯罪没有人伤所以排在第一位。但其实故意忽略了第二款优先受偿权（抵押权等）的规定。

二、该批复的背景。因为上述所说的优先受偿权的存在，如果首封债权不是第一顺位的债权，因为其处置后可能白忙活一场一无所得，所以虽然因为首封享有处置权，但却丝毫没有积极性，躺在权力上而不想用。而查封是当事人的权力，在法无明文规定的情况下，法院也不能擅自解封，也因为可能属于“无益拍卖”，首封法院也没有拍卖的积极性和必要性。这样不光造成首封债权的执行拖延不能进入终结程序，也造成优先债权的不能实现，影响了法律对法定优先权的保护。可谓两败俱伤！鉴于此，在最高院出台此批复前，浙江、上海等高院已出台相关文件协调，华东五省一市执行协作机制也确认该意见，但仅限于各高院范围，也不是正式法律依据，作用终究有限。现最高院作出该批复，属于司法解释，以后首封法院可以挺直腰杆告诉申请人我不管了，轮候的优先权法院可以名正言顺的要处置权了。

三、该批复的一些细节。第一条规定了处置权移送的条件，也就是优先权生效并进入执行程序，首封过来60天没处置。这里比上海的排除了诉讼保全的规定，也就是首封只要60天不处置就可以移送，不必须要等首封进入执行程序，诉讼阶段也可以提出申请。避免了首封通过诉讼程序拖延，更有利于该制度的目的就是将处置的权力给优先权。当然，该规定扔保护首封债权，维护了首付处置权，以首付处置为原则。

第二条明确了各方的权利义务。优先债权要求处置权的法律材料，首封法院必须移交处置权的义务（除非立即启动或认为自己处置更合适），仅仅履行告知申请人的义务。该条避免了首封和优先权法院的扯皮，明确了各自的义务。“并告知当事人”的规定既保护当事人的权利，也在法律规定上明确了首封法院无需征得当事人同意。

第三条是关于财产处置和分配的，程序上仍体系上维持“首封处置权”的法律规定，给予了优先债权法院的分配权以实现真正充分的“处置权”。同样仅需要告知首封法院分配方案。并且为了符合尽快实现优先权这一思想，仅根据清场顺序保留首封债权的份额，也就是说如果首封明确是一般普通债权，可以不予保留全额由优先债权受偿。

第四条是关于争议解决的，就一个担心，像类似福建周宁钢贸商这种遍地开花的情况如果再发生，跨省的首封权与优先权的情况会大量存在，那么，如果一旦有争议，最高院起步得忙死。。。

四、一些思考。

第一，从该批复可以看出，首封处置权的移送问题是依申请而非依职权，依申请有两层含义，第一依优先权人的申请，第二依优先债权法院的申请，没有上市两个申请，无论是优先债权法院还是首封法院均不得启动移送手续，以避免权力滥用。

第二，该批复是针对“查封、扣押、冻结”的财产，那么有两个牵涉案外人的问题会遇到：1、如果案外人针对“查封、扣押、冻结”的财产提出执行异议（比如房屋买家符合善意第三人过户中被查封等针对财产物权）怎么办，哥认为还应当按原来的情况向首封法院提出，如首封法院不支持则在首封法院进行执行异议之诉，如首封法院支持则按目前的规定逐个查封提出异议；2、如果案外人针对财产处置（房屋承租人提出带租约拍卖，其他优先权人主张优先权等针对财产处置分配中的权利），怎么办，哥认为应该向优先债权法院也就是实际处置的法院提出。

第三，优先债权法院处分或继续查封该财产时，“可以持首先查封法院移送执行函办理相关手续”，怎么理解。1、这是充分赋予了优先债权法院处置财产的权利，在拍卖变卖等后，可以直接凭函办理物权变更，协助执行人不得以非首封法院而推诿。2、继续查封后，以哪个法院哪个案号的名义查封？哥觉得应当以优先债权法院的优先债权案号查封，因为续封不是首封法院委托执行（事项委托），也无权利自行出具首封法院的文书，而是优先债权法院以优先债权案号的裁定、协执去办理，也更符合批复的快速处置的精神。

第四、该批复出台后，避免当事人乱诉讼保全，这就要求当事人尤其是其委托律师更审慎调查，进行有针对性的查封，而不是交了保全费后胡乱查封一通，既避免了司法资源的浪费，也更符合诉讼保全这一制度的初衷，也就是通过保全避免财产转移保证权利人的债权实现，如果查封的时候就知道已基本全额抵押，没有残值，又何必保全了，也浪费原告保全费不是。

执行法律的空白也是执行难的一方面，强制执行法尚未出台，执行依据散落在各司法解释和法律规定，随着经济社会的发展，问题不断涌现，这只是开始，还有大量法律空白需要明确，满怀期待，且行且珍惜。

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