中关村知识产权论坛高端对话_【百年讲堂】

对话嘉宾：张平北京大学知识产权学院常务副院长于海东乐视知识产权总监黄晖北京万慧达知识...

对话嘉宾：

张平    北京大学知识产权学院常务副院长

于海东   乐视知识产权总监

黄晖    北京万慧达知识产权代理有限公司高级合伙人

程永顺   北京务实知识产权发展中心主任

问：我们现在专利搞了三十年，现在叫运营出现很多问题，政府也叫了好几年了，但是感觉到步履艰难，到底问题在哪？最根本的问题是什么？

张平：我认为最根本的问题是我们还没有认清楚知识产权制度究竟是能干什么，它的社会功能是什么，知识产权制度是诞生于市场经济，中国的市场经济不发达的一个环节就是市场。所以我们现在很纠结，我们一方面是用政府是自上而下搞的知识产权战略，但是他不知道尊重市场规律。企业参与市场竞争时候，受政府的政策指引，他不知道为什么申请专利，最重要是提升市场竞争力，他现在是为了业绩，为了数字，所以才有这样的纠结。我的根本观点，是因为我们对市场经济和市场的关联程度没有认识清楚。

于海东：非常赞同张教授的观点。补充两点。第一，您提到了专利运营是市场化的定位，是什么概念呢？需要把专利作为商品，商品跟我们在实际市场里的房产或者珠宝是一样的，把他当做真正有价值的东西。所以是法律层面要赋予给他。第二实践里面，要有这样的概念，当作一个财产来做，来对待。从目前整个知识产权环境来讲，大众没有上升到这个概念。第二，专利运营市场化行为，任何的市场行为，都是逐利的行为。我做事情之前得有盈利空间给我，让我得到一些利润或者收益。我从整个中国专利制度来看，赔偿标准非常低，这种情况下，相当于对专利运营实体，有没有可能利润空间促成他去做这个事情。当下，我认为还是要在立法层面，或者司法保护上面，第一可能我们要能不能在政策上，或者法律上能够执行专利政策。美国的专利发达，甚至成为产业，因为他有土壤让专利运营行为持续下去，这是我的看法。

黄晖：今天我们的议题非常好，是知识产权运营与保护，后面两个字运营就是一个水中月，镜中花，是不可能的。动物园有一些排队买票的人，因为有缺口，大家不买票就进去了。但是如果我们把这个大家在新的竞争规则下运营，这个运营的高度的话，大家不会愿意花钱去买专利，去尊重别人的知识产权，就跟逃票一样的，抓到了就补，抓不到就逃掉了。如果逃掉了找不到工作，这个时候就会真正的尊重权利。现在有些老总知道，可能欠薪五千块钱，他自己出去做就做不了。我觉得这点来讲，可能整个国家保护的动力也增加了，力度也加大了，知识产权的春天可能会慢慢的正在来到，谢谢。

问：我是来自北京，对乐视于海东总监有问题，企业的专利部门应该是给企业服务的，而专利运营基本是由外面的服务机构在做，我想问一下，咱们乐视专利运营部门给乐视的主营业务有什么关系。

于海东：目前来讲，如果从企业的知识产权发展阶段来讲的话，还处于初级阶段。我们也意识到，乐视逐渐做国际化，他任何的工作都是按照国际化的标准来走，我们认为对标的国际化企业来讲，他们在知识产权上都是做的非常高端的。后端做的非常好，许可、诉讼、交易，专利运营，都是他们非常重要的一部分，而且也是企业盈利的一部分。类似于爱立信、杜比相关的运营工作非常多，我们是按照这样的思路往前推。同时，您提到怎么能够融合到一起？我认为专利运营这块来讲，需要早期申请，通过申请，通过我们的布局能够拿到非常核心的专利，通过部门把专利的各个可能的市场化的一个前景，能够有一个，通过后续的交易或者许可的业务，能够把专利市场化。谢谢。

张平：我补充一下。现在专利运营有这种趋势，剥离大公司，把自己拥有的专利，对外谈判，一个公司有交叉许可。现在如果一个公司在内部许可，赚不了太多钱，所以大公司都把专利剥离出去，没有任何制造产品时候，可以向大宗商品一样的流动。在美国有一些法律的诉讼，法官要求说你要亮明你的身份，到底是哪个公司的专利，什么人组成的专利，现在是一种趋势，你问的问题只是问道公司为什么要把这个专利运营拿出去，你要去关注他后面的目的。

问：我们主要做人工智能视频识别这块的，我们市场部的同事去美国做一个展会，实际没有销售，只是做参展，想进入海外市场。但是被竞争对手一下看到了，回到国内后马上收到了竞争对手的专利许可的协议之类的东西。想问一下，作为我们企业还没有实质性的对美国的市场做开发，或者布局。知识产权这块我们应该怎样应对呢？

黄晖：昨天我在协会那边他们也问，我出去展览，他们告我，合不合适？我说你如果去了，可能有这个风险，不能说你去了就是参展一下，其实没有进入这个市场：你去了之后人家肯定担心你进入这个市场。至少从商标角度来讲，你到那去就是商标的使用，人家告你就是有风险。可能预估这个市场进入的风险，不是先去展览了然后再去看，可能先评估你那边的专利布局是不是能够进去，可能还是要考虑和相关的进行谈判。

问：他们的专利清单也发给我们了，我们怎么评估他们的专利价值，凭什么他给我们清单以后，我们就要付费呢，现在我们作为国内的企业来说，不知道他的价值是怎么样的，比如向美国出口一件带有他们技术的，或者一年交多少钱的许可费。

程永顺：两个方面，首先第一个到国外参展，带你的产品或者宣传册，事先没有好好的检索一下你要去的国家是不是有相应的专利，因为那个不仅涉及到他在中国的专利，涉及到他在那个国家有没有专利，你没有事先审查的话，很有可能在他那个国家展览行为就是不被允许的。第二，对方对你一个警告也好，协商方案也好，这个时候你完全可以坐下来谈，你不想给那个钱，不愿意谈，这就是专利运营当中，专家讲过的，现在运营特别是保护，等于保护是运营当中的一个阶段也好，或者一个手段，或者一个工具。他想跟你谈，这个时候你可以去谈。你谈的过程中，可以认为他的专利不符合条件，你经过评议之后，可以对他的专利提出无效置疑。这个手段很多。但是企业应对这种策略，我们很多政府做海外预警，做了很多，这是针对你们这种情况，你们通过具体的事，我个人认为，你需要找好的专家，好的律师，好的律师团队帮助你分析这个专利，包括技术上，法律上，帮助你解决这个问题。在我们论坛上几句话说不清楚，以后再联系。

问：我们公司在赤峰，主要做生物天然气项目的。有两个问题，第一，生物天然气项目产业处于导入期，其他省市发现了一些类似仿制的项目，我们公司如果维权的话，可以从那些方面着手？第二个问题，北京公司在申请北京专利试点单位，想问一下，验收标准有没有量化的指标？通过验收还有什么好处，对公司申请北京市甚至国家级的高新技术企业有什么帮助？

张平：生物天然气肯定是新型的产业，但是你要想维权或者阻止别人做这件事情，首先你得有权利，或者专利权，生物天然气这几个字不能垄断，没有办法做商标，所以他人用同样手段做这件事的话，估计不太容易阻止他。知识产权的排他性，不能把商业模式，或者产业把名称排斥掉，如果有具体的生产流程，图纸，生产工艺有证据，证明你有权利，或者你是商业秘密也可以。

问：施工场地出现了效果图，包括他的工艺流程，和我们项目是一模一样的。

张平：如果工艺流程可以通过著作权阻止他，如果申请专利，也可以通过专利权。

程永顺：你首先明确你有什么权利。

问：开始运营了，获取八项专利，北京公司在今年打算申请14项专利。

程永顺：你有专利了，发现别人侵权了？如果这样的，首先你把你的专利对方侵犯你的哪些权利了，检索他的稳定性如何，第二步向对方发起警告，马上签个诉讼，把他用的东西跟你的做一个分析，用第三做技术、法律上的分析，看他侵权可能性有多大，如果侵权可能性很大的两种情况下可以发警告信，提起诉讼，选择一下，认识谁，和法院谁熟一点，选择最有利的地方打起来，考虑请好的律师，诉讼请求怎么样，就是一系列的诉讼问题。创新企业参与政府的评估，到底有什么好处，上网站看一下，好处是很多的。创新企业在税收有减免政策，还有其他的思路，我们不是政府官员。上我们海淀企业的网站，下来找王局长。

问：我是北交大孵化器的，为初创型的小企业服务，初创企业资金有限，人员有限，各位老师对初创型的小企业在专利保护如何布局？小量级的企业，如果他的技术被侵权了，他诉讼成本大概会有多高？

于海东：小企业我们也做过一些项目的研究。真正的企业可能有一些真的非常好的技术，但是后期的专利的申请工作做的不太好，导致非常好的东西，到最后不能用。发现好多种情况，在小企业很多是集中在某一个技术点做的比较深，这种情况下，我们建议需要发展经济，找专业人。小企业有非常重要的特点，一个劣势，企业里没有非常专业的团队，企业内部做专利的质量把关，应该是能力比较弱一些。建议还是找外部非常专业的事务所来做。

程永顺：找好事务所钱多，人家专业肯定钱多，小企业请不起，我建议你既然是一个小的机构，没有那么多钱，诉讼的成本差距很大的，建议可以找政府。向北京市知识产权局，他专门有法律处，不用花钱。如果想少花钱，虽然人少，不请律师自己做也是可以的。不当年做法官时候，无锡有一个小企业，侵权了打官司，请不起律师，在北京打官司，最后这个人下决心学习专利法，最后官司打了两年多，将近三年，最后这个人成为了一个专家，他对专利法非常懂。所以这两种方式都予以考虑

问：我是律师主要为企业做法律顾问服务。发现有些企业有技术，但是老总出于不申请专利，采用商业秘密的形式保护。如果采用商业秘密保护技术，选择用专利保护技术，我怎么综合考量？

张平：如果你这项技术是一个别人一看就能把它结构和内部的关联关系看的很清楚，必须要申请专利，因为没法用商业秘密保护。如果属于材料、配方，里面有很多诀窍的东西，别人拿到你的产品，无法去通过简单的选法破解的，这个时候可以用商业秘密。两者保护都各有利弊。专利独占性很强，无论对方是善意还是恶意的，落在范围里就是侵权，商业秘密是相对的，对方善意的破解了你的商业秘密，是不构成侵权的。

黄晖：两块如果能结合的话，可以结合，一个显而易见的东西，用商业秘密没有意义的。如果破解了的话，那个时候做不到的。一些大公司，包括药品，到了保质期，有很多的仿制药，专利申请公开的部分，和他保密的部分结合起来，药效才会最大化，他可以结合两种情况来做。不一定拘泥某一种。

程永顺：专利制度是目前保护创新最好的，商业秘密相对了，难度大多了。商业秘密保护法没有出台，保护力度要弱。

问：我们公司做云计算的，想申请一个商标，对云计算的一个产品。第九代和第十代，第九代是电子类的，第十代里计算机硬件与软件的设计开发，这两代是很模糊界定的，两个可能都会不知道应该是哪个，想都申请，但是第九代被申请了，所以问一下，如果想申请第42代的话，因为界限很模糊，我们想扩大使用，会造成侵权的可能性吗？

黄晖：其实是现代高科技企业面临比较突出的问题。技术日新月异，商标注册要指定相应的商品服务，商品分类表五年修订一次，很多找不到。滴滴打车被告了，如果他自己想注册商标，他也会发现不知道该注册什么商标，两个类别，利用互联网的技术进行集约，把出租车弄一起提供服务，并不完全是提供软件服务，只是借助这个软件，或者经过互联网的上网的服务，并不直接提供上网服务，这个时候到底应该注册什么样的门类，商品服务上面，这块我们最近做研究时候，是不是应该成立专门小组和商标局对接，让商标局尽快的把中关村的或者新技术领域里新的项目能够尽快的把它放在规范的分类表里去。真正解决企业最后维权保护时候的问题，云计算他其实并不是简单的软件的问题，也不是帮人设计软件的问题，可能是单独的门类。所以应该我们现在最好的还是直接去申请云计算，然后至于把它放在哪个门类里，再商量，这个程序里也有，允许你加说明的情况，这块如果不行，直接打到法院去，法院帮助你说明云计算到底放哪个领域里，放在哪个领域不重要，最后达到最好的保护效果，这块需要你自己要坚持。

问：我来自北京律师事务所的，专门做专利。回应一下小企业维权费用的计算，在国家国内专利维权的律师费并不是想象当中的很高。国内律师费的计算方式不是按小时收费。国内大部分是打包。我们维权成本可以提前做个预估。我们律师事务所是这样的。

想提问我们想取得侵权证据的难度问题，一部分案件很难取证，侵权工厂内的设备和产品，或者是一些有配方的一些产品，他控制在侵权人控制之下，你公证去不了，他们也不愿意去。

程永顺：关于证据问题确实很难，打官司肯定取证难问题。现在政府很重视，各法院也很重视。我们最近做一个课题，就在研究关于专利诉讼证据指南，你把你的问题可以提出来，具体怎么难，你有什么好的建议。我们请的影响我们法院，或者影响律师，影响企业在诉讼当中指导来做，这样解决问题更好一点。

张平：今年4月1号实施的最高人员法院的专利司法解释二对这个问题有一定规定，对于原告取证难之后，对于提出初步证据之后，剩下的可以由被告提供。

黄晖：补充一下，那个是是针对赔偿数额时候的证据。