以案说法：涉外继承公证中的法律冲突与可能的改善途径_【ChPBCLUB】

涉外继承...

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作者：宫楠，北京市长安公证处，公证员，中国政法大学比较法学博士

来源：袁发强、孙长刚主编：《中国涉外婚姻家事法律论丛》（第１辑），法律出版社，2017年7月第1版。

本文系作者授权推送，如欲转推，请务必征得作者及本公号同意。

摘要：随着我国社会的不断发展，我国与其他国家在人员、财产方面的流动不断增多，外籍人士在我国定居以及我国公民取得外国国籍的早已成为常见现象。在这样的社会背景下，具有涉外因素的遗产继承案件，已经成为法学界和法律实务界关注的热点议题之一。而作为遗产继承案件的主要承办者之一，涉外继承公证的办理也逐渐成为公证机构工作中的常见案件类型。本文拟在简要介绍一件涉外继承公证案件的基础上，尝试分析涉外继承公证中必然存在的法律冲突法复杂性和不稳定性特征，并由此尝试提炼涉外继承公证法律冲突处理中可能存在的困境以及困境产生的主要原因，最终，则希望能够在结合我国当前社会发展实际需要的基础上，提出涉外继承公证案件办理过程中的有限审查、可能性审查标准以及前瞻性服务原则，并以此作为涉外继承案件办理中平衡效率和权益保护的可能途径。

一、涉外继公证案件分析

1、案情简介

被继承人已经于2015年在美国过世，其生前与妻子在北京持有不动产一处，现在因被继承人过世后其继承人需要在北京办理不动产权过户向公证处申请办理继承权公证。被继承人家庭情况如下：被继承人与其妻子为原配夫妻（二人大概于1950年前后在英国缔结婚姻），二人1930年前后从中国台湾前往美国并随后取得美国国籍定居美国，被继承人夫妇共有四名子女，均出生在美国且取得美国国籍，在被继承人过世时，其四名子女中的三人仍为美国国籍，一人已经因婚姻关系加入英国国籍。

同时，被继承人夫妇大概于1970年前后来到中国大陆并定居北京，本次继承权公证案件涉及的不动产大概购置于1980年前后。被继承人生前曾经在美国由律师起草过一份遗嘱，其中载明其财产在过世后均由其妻子一人继承。在本次申请办理的继承权公证案件中，对于被继承人所遗留的房产中属于其所有的份额，其妻子申请继承，四名子女则均自愿申请放弃继承。

2、案例分析

在上述涉外继承公证案件中，被继承人的继承人范围以及继承人间对遗产的继承意见均较为明确，继承人间不存在明显的矛盾和争议。因此，上述案件的处理过程主要重点在于：

第一，由于被继承人与继承人均为外籍，如何正确选择应当适用的法律；

第二，由于被继承人与继承人均未在中国大陆存在过户籍登记，如何确认被继承人的亲属关系，即如何确定继承人的范围；

第三，由于本案的涉外因素较为明显，如何在不过度增加当事人经济负担和时间成本的前提下，指导当事人收集和提交继承权公证案件办理需要的证明材料；

第四，由于被继承人的子女均无法读写中文，如何确认、核实被继承人子女关于遗产继承的真实意思。

最终，在与当事人进行充分的沟通后，本案的承办公证员采取如下措施办理了上述涉外继承公证案件：

第一，首先，确认本案应主要使用我国《涉外民事法律关系适用法》解决相关法律冲突并选择应适用的法律；

第二，与当事人的律师和公司法务一同分析被继承人生前在美国所订立的遗嘱文件，经过各方充分协商，一致认定上述遗嘱由美国合法执业律师为被继承人起草，被继承人的全体继承人也均认可该遗嘱为被继承人的真实意思，但是，考虑到遗嘱为英文文件且其中对于本案涉及的不动产地址表述并不十分清晰，同时也是最为重要的，全体继承人关于上述遗产的继承意见并不存在任何异议且与该遗嘱中载明的继承意见完全一致，综合以上因素，在取得全体继承人与被继承人律师同意的基础上，本案决定收取该遗嘱作为证明材料之一，但在遗产的处理过程中，由全体继承人申请放弃执行遗嘱并按照法定继承的相关法律规定处理被继承人所遗留的位于北京的不动产；

第三，指导当事人将被继承人的死亡证明、被继承人与其妻子的结婚证明、被继承人四名子女的出生证和护照、被继承人生前在美国由律师起草的英文遗嘱文件均按照相关程序在所在国办理公证，上述文件经过认证程序后由我国公证机构办理译文相符公证以便当事人在我国境内各相关机构使用；

第四，由于按照我国相关法律法规和房管机构的办事惯例，虽然被继承人及其妻子、子女均自始未取得中国国籍也没有正式作为官方姓名使用的中文名字，但是，被继承人所遗留不动产的房屋所有权证中登记的则是中文名字，而一旦上述继承权公证案件办理完毕，被继承人的妻子办理不动产产权过户时也需要以中文名字登记不动产权属证书，为此，承办公证员一方面到相关房管部门核实了上述不动产的底档以确认被继承人护照中外文名字和产权证登记的中文名字的一致性，另一方面，则指导被继承人妻子申请办理了被继承人生前持有护照以及其自己持有护照的译文相符公证以确定被继承人夫妇英文名和中文名间的一致性；

第五，考虑到被继承人夫妇的四名子女在国外均就职于大型公司的管理层，平日工作很忙很难专程来中国办理继承权公证相关手续，同时，上述四名子女也不具备中文读写能力，在与当事人充分沟通的基础上，最终决定由承办公证员为四位子女分别起草了中英文对照的放弃继承权声明书并由四名子女分别在所在国的公证机构办理公证并经认证程序后发往中国使用。

经过以上环节，在当事人提交上述所有证明材料后，承办公证员正式受理了该涉外继承公证案件、为被继承人的妻子办理了具体的公证手续，并在完成核实工作后为当事人依法出具了继承权公证书。目前，被继承人的妻子已经持上述公证书顺利办理了该不动产的产权过户手续。同时，在不动产权人变更登记为被继承人的妻子后，其坚持申请由原继承权公证案件承办公证处为其办理了遗嘱公证。【１】

3、涉外继承公证案件的办理难点

涉外继承公证案件只是一种较为宽泛的说法，甚至可以说，在不同的语境中，涉外继承公证所指向的案件范围和特征均可能均在一定的差异。例如，从宽泛意义上将，凡是涉及外国因素的，比如财产位于国外、继承人或被继承人中有外籍人士、遗嘱订立地为外国或者继承权公证中涉及的主要证明材料为外国出具，均可视为涉外继承公证案件，同时，如果从公证实务角度而言，比如不动产继承权公证则往往需要不动产所在地为我国且相关当事人具有外籍身份，才属于我国公证机构具有管辖权的继承权公证。

总之，不论以何种范围界定涉外继承公证，所谓涉外继承公证均是指，在遗产继承公证的具体案件中，因涉外因素的存在和影响，相较于一般的继承权公证案件，继承权公证案件的办理过程在适用法律等方面存在较为明显的法律冲突和复杂性特征，并因此增加了继承权公证案件办理的难度和风险。

具体而言，结合上述介绍的具体案例，可以将涉外继承公证案件通常显现的办理难点总结如下：第一，特定涉外继承公证案件处理中法律适用准确选择方面存在的困难；第二，由于大量证明材料可能由不同国家的不同机构出具，指导当事人收集、提交证明材料往往需要承办公证员对各国的政府机构设置以及相关法律领域制度设计有一定的了解，加之这些材料往往需要经过公证认证甚至是翻译才能在我国使用，因而必然增加承办公证员以及当事人的办事难度和时间成本；第三，由于涉外继承公证中外籍人士往往在我国缺乏相应的档案记载和户籍记录，因此确定继承人的范围和被继承人的真实亲属关系相较于一般继承权公证会更为困难；第四，由于公证机构本身职能和调查手段的有限性，加上我国与外国目前建立的司法协助体系尚有待完善，对于涉外继承公证中当事人提交的证明材料以及案件涉及的重要事实，往往存在程度不一的核实困难。

二、涉外继承公证中法律冲突的复杂性和不稳定性

涉外继承公证，不论在理论还是实践中所涵盖的法律和实务问题均比较广泛，研究对象和研究进路均具有一定的复杂性和多向性。同时，涉外继承相关问题，其所属法律部门或法律领域均存在一定的交叉和模糊性，通常难以简单地依据涉外民事法律关系适用法做出准确的判断。比如，对于涉外继承法律问题的处理，从法律部门上讲，至少需要考虑婚姻法、民法、合同法、物权法、国际私法等法律部门的制度设置和规定，同时，在办理具体涉外继承公证案件的过程中，还需要掌握相关国家上述相关法律部门的具体规定甚至是司法惯例。

同时，如果具体的涉外继承案件处理过程中涉及遗嘱继承、夫妻财产界定或遗产债务清偿，还可能涉及婚姻缔结制度、公司法、婚姻法、担保法等看似与涉外继承不甚相关的法律法规。正是由于涉外继承问题必然存在的涉及法律关系复杂、关涉法律法规多样的特征，使得绝大多数涉外继承案件的处理和分析均存在不同程度的法律适用冲突问题，而法律适用冲突的普遍存在又反过来增加了涉外继承案件处理的争议性和复杂性。

例如，《涉外民事法律关系适用法》第三十一条规定，法定继承，适用被继承人死亡时经常居所地法律，但不动产法定继承，适用不动产所在地法律。在涉外继承法律冲突问题中，各国立法不尽相同，一般而言，基于在法律适用中是否将遗产区分为动产和不动产，在立法和司法实践中存在同一制和区别制之分。所谓区别制，即关于动产的继承适用被继承人死亡时经常居住地的法律，相对地，关于不动产的继承则适用不动产所在地的法律。但是，“采用区别制为法院审理案件带来的不便之处在于：如果被继承人有多处不动产并位于不同的国家，一起继承案件就要适用多个不同国家的法律解决，使本来就复杂的继承关系变得更为复杂”。【２】

在此再以一个简单案例为证。在一件涉外继承公证案件中，被继承人和其妻子、子女均为马来西亚籍人士，被继承人生前长期在北京工作且过世时在北京遗留有不动产一处，上述不动产为被继承人和其妻子婚姻存续期间内取得的财产。但是，由于被继承人和妻子的婚姻缔结地为马来西亚，此时就需要结合马来西亚的婚姻财产制度分析其遗产的所有权并进而确定被继承人的遗产份额。此时，就需要承办公证员能够了解，马来西亚作为一个多民族混杂的较为传统的伊斯兰教国家，其婚姻缔结制度以及相应的法律制度共分为适用伊斯兰教信徒的、适用佛教信徒的、适用印度教信徒的、适用华人的以及通俗式的。【３】而不同的婚姻缔结方式和相应适用的婚姻财产制度则将极大影响继承案件的准确处理。

窥一斑而知全豹，由此可见，由于涉外法律问题的广泛性，特别是其中存在的法律冲突和法律制度的复杂性，均必然导致涉外继承公证案件的办理无可避免地需要面对法律冲突的复杂性。同时，由于不同国家的婚姻、继承、国际私法等领域的法律制度和规范均可能依据本国社会经济的发展需要出现改变，涉外继承公证案件的办理过程中存在的法律冲突又存在着高度的不稳定性。

三、涉外继承公证法律冲突的处理困境

如上所述，涉外继承公证中存在着复杂而不稳定的法律冲突，而这些均将直接增加涉外继承公证案件中法律冲突问题解决的难度。具体而言，涉外继承公证中至少存在着如下处理困境：

　　1、相关法律法规的不可控性和复杂性

涉外继承公证案件的处理需要依据多个相关法律部门的法律规范，甚至是依据不同国家的法律制度规范来处理。毕竟，“任何事物的发展都要受到各方面因素的影响，特别是公证制度这种直接关系市场交易过程及结果的法律制度，直接关系人们财产关系的上层建筑，不能不受制于经济基础和人们的观念形态的影响。”【４】

具体而言，与保险等一般性法律事务不同的是，公证业务实践的独特之处在于，作为类似于法律中介服务提供者的组织，各项公证业务办理的过程需要分别以业务内容相关的法律法规为依据。如，涉外继承公证的办理即需要结合特定公证事项的特殊要求分别依据民法通则、合同法、公司法、担保法、物权法、婚姻法、继承法、涉外民事法律关系适用法等相关法律法规。即，公证业务不仅需要以公证相关法规为基础，各项业务的实际办理更多地依赖于业务内容相关法律法规、司法惯例建立的行为规范。

正是由于公证业务这一特质的存在，使得公证业务面临的政策法规变更引发的风险必然更大。特别是对于涉外继承公证，不仅涉及法律法规类型范围广泛，且业务关涉不同主管主体广泛，如外交部门、民政部门、法院、银行、房管部门等。例如，办理周期较长、继承人往往不在国内生活，是涉外继承公证的特点之一。在涉外继承公证案件的处理过程中，承办人员往往需要指导身处境外的当事人准备材料，并向其介绍继承公证办理以及遗产转移登记过程中可能遇到的税费、登记过户等问题。此时，如果遇到不动产登记机关的不动产登记政策或税费缴纳政策出现较大的变动，就可能打乱当事人前期的准备工作，在法定继承案件中，甚至可能对继承人间已经形成的继承方案产生重要影响。

因此，这样的特点不仅决定了承办业务的公证员需要随时掌握业务相关的各项政策法规变化甚至是需要掌握各国法律制度的准确基本情况，且由于部分规制要求属于有关国家和相关部门的政策性规定和司法惯例，公证员可能还需要承担因无法及时获知相关规定或无法确知政策规制内容引发的风险。

2、立法的滞后性

任何领域的法律法规均存在一个逐渐完善的过程。特别是对于涉外继承公证这类大量业务办理需要以其他领域的法规为基础的领域，相关立法的滞后性必将表现的更为明显。虽然随着我国社会的发展，涉外继承公证的数量不断攀升，但是相较于一般的继承公证案件，涉外继承公证的案件数量仍占比不算太多且多数集中在特定行政区域中。此时，由于案例积累的不足以及社会影响力的不足，相关领域的立法和司法惯例均有待完善。虽然，随着我国《涉外民事关系法律适用法》的出台，这一问题已经得到了极大改善，但在司法裁判案例不足以及相关法律解释有待细化的背景下，我国涉外继承公证案件的处理在短期内仍不得不面对立法滞后带来的困境。

例如，在伊斯兰法系国家中，由于社会、历史传统等原因，其往往缺乏对夫妻财产界定的法律规定，伊斯兰法系国家关于继承人范围划定以及遗产分配等相关法律规定的内容也往往与我国法律制度存在较大的差异，甚至可能与我国的社会一般观念存在一定的相悖之处。同时，我国现行的立法和司法惯例中也多缺乏处理类似涉外继承问题的统一做法。此时，在处理这类继承案件时，如何查明相关国外法律制度以及如何解决案件中必然面临的法律冲突，有时甚至已经超出了承办人职责所赋予其的自由裁量权范围。具体而言，在一些国家中，一夫多妻是合法的制度，但妻子又往往不具有财产权甚至未被赋予完全民事行为能力，在这类继承案件中，承办人员难免面对无法可依的局面，甚至在一定程度上会感到无所适从。

3、调查手段的缺乏

当前办理涉外继承公证过程中，当条件满足，依当事人申请准备出具继承公证书时，公证员应对相关证明材料进行必然的核实和调查。但是，我国目前司法互助和法律查明途径均较为有限，此时公证员如何进行必要的调查已经成为涉外继承公证案件办理中最大的实务困境之一，而公证机构性质决定的调查手段缺失则不可避免地引发风险提升的问题。

在外国法律的查明过程中，一些国土范围较小的、发展较为落后的国家，由于政府职能建设的倾向性等原因，其法律制度和具体的法律规定往往较难查明。比如，塞浦路斯由于移民手续便捷、费用较低且可以获得欧盟申根签证，已经成为我国居民移民的重要目的地之一，可以想见的是，将来涉及塞浦路斯的涉外继承案件可能存在增长。而塞浦路斯本身就是一个国土面积不大、以旅游为主业的国家，其各个政府机构和法律制度公布的官方网站建设均有待加强，这都可能增加具体涉外继承案件处理过程中法律查明的成本和难度。

四、代结论：效率与权益保护的平衡

1、困境的可能突破途径——无解困境中的取舍和平衡

上文中，对于涉外继承公证在现行法律制度下，必然面临的困境进行了简单的梳理。从中不难得出这样的结论，涉外继承公证具体案件的处理，其所面对的困境具有很大程度的必然性，其中涉及的部分问题，在当前的法律制度下，甚至是在可以预见的未来，是难以有效解决的。各国法律制度和社会风俗的巨大差异对涉外继承公证案件处理造成的影响，就是作为明显的例子。此时，涉外继承案件的承办人员，难免会面临这样的两难选择——如何在效率和公正间进行平衡。

具体而言，在具体的涉外继承案件处理过程中，以法律查明为例，如果坚持按照最为严格的标准获取相关国外法律制度和规定，可能极大增加当事人的成本，甚至使得当事人需要面临一项“不可能完成的任务”。比如，相关国家可能不存在与我国的司法协助程序，有些国家甚至根本不存在相关法律制度和法律规定，这种情况下，当事人自然无法获取外国法律查明的文件。但是，相对的，如果为了实现案件处理的效率，过度放松法律查明的要求和程序规范性，则可能增大当事人提交虚假证明文件的风险。同时，由于继承可能涉及的法律制度和法律规定范围十分广泛，且我国关于境外法律制度的介绍文献也可能由于著者误读等原因存在错漏，法律查明要求的过度放松也会增加承办人员误判继承法律关系，甚至做出错误继承法律文书的可能性。

总之，在涉外继承公证案件的处理中，在当前的法律制度和司法程序中，涉外继承案件中难免会存在一些无解或难解的困境，而这些困境并不存在所谓的完善的解决方式，反之，只能通过承担人员基于自身经验和学识做出的取舍和权益平衡，来促进个案中公正最大限度的实现。

2、公正与效率的平衡

公正是“法”最高的和最永恒的价值追求。涉外继承公证案件的办理也是如此。更何况，自人类文明初创以来，财富的积累和代际传递如何稳定的实现是贯穿制度和法律发展史的永恒话题。换言之，“人类活动的一个极其重要的方面，就是进行财产转移与财产管理，并寻求更有效的制度设计，这是人类物质文明得以持续发展的内在原因之一”。【５】因此，如何在涉外继承公证案件的办理中，最大程度实现法律的公正，在保护各方当事人合法权益和确保案件处理效率间取得平衡十分重要。

正如学者斯宾诺莎在其传世名著《伦理学》中提出的论题所言：“一个起于快乐或痛苦的欲望，假如此种快乐或痛苦只是与身体的某一部分或某一些部分相关联，而不是与整个身体的一切部分相关联，决不能照顾到整个人的利益。” 【６】涉外继承，看似是简单的财产传承方式，毕竟谁也不可能避免死亡的来临，其背后所蕴含的人情和法理却非单纯的遗产财产价值可以衡量，即使是看似简单的涉外继承个案处理，其中也关涉着一个甚至是数个家庭的稳定和关系的和谐，甚至关系着我国司法正面形象的形成。

我们作为专业的法律人，探寻形形色色的继承个案背后的被继承人的真实意图、财产再分配的合理性需求以及家庭伦理关系虽属不易，这却也正是我们体现专业性、实现社会价值的重要方面，为此，我们需要付出努力、积累经验，更需要我们重视自身的专业性、表现我们的专业性、实现我们的专业价值，用我们的专业知识尝试探寻、弥合继承法在立法和实践中必然遇到的冲突和争议。

3、有限且可能的审查

诚如上文所分析的，在当前的社会背景和法律框架内，在平衡公正和效率的基础上处理涉外继承案件必然面临重重困境。但是，法律冲突解决和案件处理的困难性并不应成为阻碍涉外继承公证案件处理以及涉外继承法律制度完善的理由。毕竟，“尽管确保每个公民获得理想情况下的公平份额是不切实际的，但是，在实际可行的情况下，资源分配应当依照社会决定来加以改善，同时应当防止某些人剥夺其他人目前占有的份额。”【７】

为此，在涉外继承相关法律问题中，不论从理论还是从实践角度而言，尝试结合我国当前的社会实际，建立有限但有效、可能的涉外继承公证办理程序和思路都可以被视为当前较为理想的选择。对此，首先应对其进行合理、恰当、适度的定位。即，针对涉外继承公证中关涉的重要问题应建立最基本的行为规范界限，且这些规范在实践中应是能够有效执行的。

具体而言，所谓有限但有效的涉外继承公证办理程序和思路应具备如下特征：

第一，涉外继承公证办理程序和思路应具有一定的全面性以及具备必要的弹性空间，为将来涉外继承公证制度的逐步建立和完善预留发展空间。

第二，基于维护法律稳定性和公信力的考虑，涉外继承公证办理程序和思路中相关制度和具体规范的设计应高度符合当前的时代特征和社会实践，以保障涉外继承公证办理相关行为规范在实践中具有高度的可实现性，从而确保法律规定的有效性和效益性。

第三，应认识到有限性的必然性和必要性。“立法的完备既是一个过程，就要求人们在实现立法完备的过程中，善于分别轻重缓急，在注意立法协调发展、立法完备的同时，先抓重点，甚至先在一定程度上放松一些要求，进行立法。”【８】短期内针对涉外继承领域进行全面、有效的立法规制十分困难，更难以对各项关键议题形成共识，而共识的达成将直接影响对相关制度所涉及的理论和所选择的规制措施、规制方式的恰当性和有效性的准确理解和判断。在这样的背景下，对涉外继承法制度建构本身具有的有效作用和必然具有的有限性怀有清晰的认识十分重要。

4、前瞻性的系统法律服务

法律制度之所以不同，或许是因为人的能力是不完全的。当他们无法构造出明确的规则，以准确表述要达到的某个结果所需具备的条件时，他们就可能会以不同方式应对不确定性问题。它也并不表示该法律制度建立在不同的基本原则基础之上。实际上，认识到产生差异的原因所在，可能为发现共同的基本原则提供指引。”【９】涉外继承公证领域也是如此，当前存在的法律冲突和处理困境很多是由于各国法律制度的差异性和社会观念的差异性引发的，在这样的背景下，应当逐渐在涉外继承公证法律服务领域，探索前瞻性、系统性的法律服务提供方式，以推进这一领域相关问题的不断发展和进步。

注释：

【１】被继承人妻子虽然为美国籍，但其长期居住在北京，依照我国《涉外民事法律关系适用法》第三十二条的规定，遗嘱人立遗嘱时的经常居所地国法律以及遗嘱行为地法律，均可以作为遗嘱成立的适用法律。

【２】黄进，姜茹娇主编：《释义与分析》，法律出版社2011年版，第179页。

【３】这几种婚姻财产制度和婚姻缔结制度并非完全并行的，同时，行文中所使用的名称并并非准确的官方名称，在此仅为论证需要简要提及作为案例使用，对于其中的细节不再赘述。

【４】王公义：“建立适合中国国情的公证制度”，载《中国司法》2004年第10期。

【５】周小明著：《信托制度：法理与实务》，中国法制出版社2012年8月版，第75页。

【６】斯宾诺莎（荷兰）著：《伦理学》，商务印书馆2007年版，第217页。

【７】詹姆斯·戈德雷（美）著，张家勇译：《私法的基础：财产、侵权、合同和不当得利》，法律出版社2007年版，第47页。

【８】周旺生著：《立法学》，法律出版社2004年版，第282-283页。

【９】【美】詹姆斯·戈德雷著，张家勇译：《私法的基础：财产、侵权、合同和不当得利》，法律出版社2007年版，第60页。