定金合同约定

定金的性质和种类

面对限购新政，已经交付了定金确发现没有了购房资格，合同无法签订或履行，这时购房者怎么办？专业的事交给专业的人！...

2015年末、2016年初上海上演了一场房价涨价大比拼，一夜之间的涨幅让众多工薪阶层感觉“一夜回到解放前”白打工十几年；让已经收了定金的房东叫苦连连，后悔收定太早，所以出现了谈好了房价迟迟不收定金的现象。尤其是3月份的税收政策和上海的限购政策出来后，那些已经付了定金或收了定金但尚未进行“网签”尚未将交易完成的买卖双方来说，无疑加大了交易风险，政策的变化可能导致交易“流产”，那么收取的定金是不是该退？是双倍退还是仅退已收取的定金？已经支付的定金因为政策的变化导致没有购房资格的买家来说，能否要回定金？成了买卖双方争议的最多的问题。本律师想通过针对定金的性质和种类以及处于政策调控下的无购房资格人已支付定金的问题做一个剖析，希望能帮到更多处于纠结之中的人。

一、定金的性质

《担保法》第八十九条规定“ 当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”

由此可见，定金是一种债的担保形式，它具有从属性，随着债的存在而存在、随着债的消亡而消亡；同时它又具有预先支付性，债务人履行债务后，定金则转化为价款或被收回；另外，它具有双重担保性，即“给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”当然了，定金的成立还具有实践性，即定金必须已经实际交付，如果仅签订了定金合同而定金尚未实际交付，或者交付的定金和合同约定的定金不符，那么只能以已经交付的金额作为定金金额。《担保法解释》第一百一十九条规定,“实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。”

二、定金的种类

定金可根据它在合同中所起的作用，可分为立约定金、成约定金、解约定金、违约定金等。

立约定金：房屋买卖合同签订前一般约定此类性质较多。买卖双方经居间方居间介绍，就所涉房屋的价款、支付方式、过户时间、交房时间已经有一个比较明确的协议，但可能存在一些其他的因素，比如买家需要筹集首付款，卖家需要共有人书面确认、需要和贷款银行联络还款等等一些未定情形，当事人不想放弃交易的机会，但是同时又无法许诺合同成立，于是采用支付定金的方式来实现当事人之间的相互信任，约定日后某一时间签订买卖合同（实践中多为签订“网签示范文本”合同），力求成立合同、完成交易。

有的中介会让买卖双方签订居间合同来约束买卖双方，在居间合同中不仅约定了房屋的面积、价款、支付方式、交房时间等，而且同时约定了定金金额和定金罚则。在此情况下，买卖双方之间的房屋买卖合同并未成立，双方约定的定金性质其实就是立约定金的性质。买卖双方应在约定的时间、地点签订合同，只要买卖双方按照之前的约定履行了签约这一过程，那么定金就应当转化为房价款的一部分或予以返还交付方。在正常签订了买卖合同的情况下，这一块基本无争议，争议最多的是，买卖双方或一方针对此前已经约定好的内容进行了实质性的变更，导致合同未签订，那么此时的定金罚则怎么使用？合同主要内容的变更，实质上属于重新商谈合同，变更也必须是在双方合意的情况下进行，否则就构成了对“立约”这一约定的违约，根据最高人民法院《担保法解释》第一百一十五条规定：“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金;收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。”

双方如果未对合同的主要条款进行过协商或协商不一致，约定某一时间、某一地点继续协商签订买卖合同而支付的定金（实践中多称为“意向金”，法律概念中无“意向金”的称呼），那么双方只要在约定时间、地点进行了“协商”，无论是否达成合意，这一行为就算完成。未达成合意的，收取方返还定金，达成合意的，签订买卖合同，定金转化为价款或返还。

目前情况下，由于税收政策和上海市限购政策的影响，已经交付了立约定金但尚未签订买卖合同，根据新政又没有了购房资格，此时立约定金该怎么处理？虽然《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”但由于该司法解释第一条明确为：本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业（以下统称为出卖人）将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。也就是说该解释不适用于二手房（个人对个人）的交易。因为此时签订合同已不具有现实的可能性，购房者可以“合同目的根本不能实现”、“不可归责于当事人的事由”主张请求解除立约约定，要求收取方返还定金。

成约定金：有的合同中双方约定以交付定金作为合同成立的要件，在未交付定金或交付定金不符合约定的，合同不成立。但是也存在例外，根据《担保法解释》第一百一十六条规定，“当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未付定金，但主合同已经履行或履行主要部分的，不影响主合同成立或生效。”主合同生效后，该部分定金应转化为合同价款，定金罚则不适用。

解约定金：是指当事人在合同中约定的以承受定金罚则作为保留合同解除权的代价的定金。解约定金是以一方解除合同为适用条件。设立解约定金必须在合同中作出明确规定 ，否则对合同规定的定金只能解释为违约定金（一方当事人有利可图时,就会以返还双倍定金或放弃定金以解除合同，这有损诚实信用的原则）。

解约定金的实质在于给予合同当事人于放弃或者加倍返还定金等条件下以单方面解除合同的权利。在有的合同中，由于出现价格波动较大或出现其他情况，一方当事人觉得有利可图或另一方当事人觉得无利可图或损失较大时，采用双倍返还定金或放弃定金以解除合同来达到自己的目的。在此情况下，合同中约定了解约定金的，当事人以承担定金损失为代价要求解除合同的，对该合同不能要求强制实际履行。定金处罚不排除损害赔偿，在守约的当事人损失大于定金上收益情况下，承担了定金处罚的当事人仍然应当承担损害赔偿责任。

违约定金：就是履约定金，也即《担保法》第八十九条的规定：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”

实践中有违约定金和违约损失均约定的情形，在一方当事人出现违约的时候，是适用违约定金、违约损失还是可以同时适用？《合同法》第一百一十六条规定：“当事人既主张约定违约金，又主张定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或定金条款。”也就是说只能择其一而主张，当选定定金罚则或违约金时，实际造成的损失大于定金或违约金给予的补偿的，可请求损害赔偿，适用定金罚则和损害赔偿的总值不能大于标的物的价金总和。

三、定金适用后合同可否要求继续履行？

如果该定金的性质属解约定金，一方适用定金罚则的同时就不能请求另一方实际履行合同，因为解约定金的性质赋予了单方解除合同的权利。

如果该定金的性质属于立约定金、成约定金、违约定金，一方适用定金罚则的时候还可以要求对方继续履行合同。因为承担了违约责任并不必然解除合同。

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