赵启衫 FRAND许可在中国的构建——现状与趋势（二）

第二点的话就是，标准化组织的一些政策，他是相对会比较硬性的。我们会发现他是一条规则出现，这样的一条规则出现的...



第二点的话就是，标准化组织的一些政策，他是相对会比较硬性的。我们会发现他是一条规则出现，这样的一条规则出现的时候，他可能不能够充分地考虑各种的因素，在这种情况下，是不是这种规则越严苛就越好呢？我觉得可能不见得，比如说大家也是比较热议的，说2015年2月份的时候，HOE修订了知识产权的政策。其中，对于专利权人申请经济救济的这个一些条件，做出一些明确的规定。判断它的合理许可费，也列出了一些合理的因素，这样的一个规则出台以后，是不是把这个问题就解决了呢？我们可以看一个这样的统计表。我们知道HOE做的FRAND的许可声明是通过提交LOA表来的，在这个政策文本里，首先要声明，你是否拥有标准必要专利，如果你拥有标准必要专利，就要放弃权利，免费许可，FRAND的许可，或者说给予不许可，这样几个选项里面进行选择。

我们看到在2015年的新政策出台之前，基本上在HOE里面提交OROA表的专利权人，都是表示愿意许可的，是一种积极的许可态度。但是就是在这个新政策出台的前后，开始出现有部分的专利确认，开始提交所谓的negative LOA表 ，也就是说，他这个地方选择不给予许可，甚至还有一些专利权人出现了，我申请我的标准必要专利，但是关于许可问题我不说了，叫missing LOA表，这样的话，我们说不是真的有利于预防以后纠纷的出现，他只是使得这个纠纷更加往后放了，所以也是这样的原因，我们看到现在大家更加地寄希望通过后端的法院和反垄断执法机构，希望对个案的处理能对产业产生一种影响。

相对标准化组织，第一、法院和反垄断执法机构，他们的处理是针对个案的，会结合这个案件的事实和真实材料来考虑，相对而言他会考虑更多的因素；第二、虽然他的结论是针对个案，但是作为这个市场里面的参与者，他为了回避法律风险，他会自动地去修正他的许可的一个行为，去寻找究竟我们在这个许可谈判里面哪一类的行为是相对会比较安全的。实际上这就是所谓的有倒逼机制，通过这样的倒逼机制，实际上也是推动我们许可谈判的双方用一种相对诚信的态度去进行许可谈判。我们也注意到从2012年开始到现在，有很多典型的案例出现。不管是在欧美还是在我们国家，都开始出现了这些典型的案例，这些案例逐渐地推动一些规则的形成。在标准化组织里面，热议了很多年没有办法解决的一些问题，就是因为这些案件的推动，我们看到了一些比较清晰的规则的出现。

第三、就是中国角色的转变，那么我们可以看到，在过去的时候，我们在接触这个标准必要专利问题的时候，实际上是一种被动的进入。

从2002年开始，比如DVD案件，华为诉思科案件，都是因为中国的企业走到海外遇到侵权的纠纷，然后开始关注到标准必要专利的问题，那个时候我们更多地采取跟随的规则，我们去研究标准化组织是什么，这个游戏是怎么玩的，摸清楚他的规则。第二个阶段——2008年到2011年，我们也开始尝试构建自己的规则。辽宁高院的08年的答复函，标准化管理委员会的国家标准中涉及专利的暂行规定征求意见稿，但是在那个阶段的时候。我们对于标准专利问题的认识，还很初步，可能形成的一些意见和看法，也是偏向某一方的，可能涉及到一些视角也是相对局限的，比较多的是关注到专利信息披露的问题。2012年到现在，事情有了一个新的发展，现在不管是标准化管理委员会，还是法院，还是反垄断执法机构，都在积极地做这些方面的实践的推动，我们看到有标准化管理委员会的暂行规定的出台，也看到了有各级的法院做出了一些典型的一些判例。

最高院在司法解释里面，也有专条涉及到标准必要专利的问题，还有反垄断执法机构，不管是商务部还是发改委也处理了一些标准专利的一些典型的案件。知识产权滥用的反垄断指南，现在已经到了反垄断委员会的层面，这里面也有一些条文是专门讨论标准专利的。我们看到在经过了十多年的发展了以后，在标准必要专利FRAND的许可这个问题上面，我们开始进行一个主动的研究，我们遇到了这些问题，也是世界前沿的问题，到目前为止，也没有一个放之四海皆准的规则，我们现在不是要跟随规则，我们要具体去探索这样的一个规则。

我们的企业也在思考，许可谈判究竟需要一个怎么样的规则的一个引导，我们的市场的竞争怎么样才能够公平合理，所以我们现在自己也在创造规则，多个主体从多个角度对它进行全面的思考。

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