合同集团公司转让

中世观点化解国际工程承接难题

面对国际工程中标主体与合同主体不一致带来的同业竞争问题，A公司及其控股股东B集团公司反复论证，最终采用了仍存在一定风险与争议的委托经营模式加以解决。...

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作者：郜晓礼律师

中世律所联盟·卓纬律师事务所

面对国际工程中标主体与合同主体不一致带来的同业竞争问题，A公司及其控股股东B集团公司反复论证，最终采用了仍存在一定风险与争议的委托经营模式加以解决。

对我国的对外工程承包企业而言，“走出去”的过程中机遇与挑战并存。某中亚内陆国家（下称“某国家”）与北京市政府联合开展了一项建筑工程类项目。经过招标，我国A公司通过投标并最终获得本项目。但在签订合同时，某国家从公司交易的信誉度角度考虑，与A公司的控股股东B集团公司签订了本项目的合同。B集团公司既是A公司的发起人之一，也是一家在香港联交所主板上市的H股公司。

A公司与B集团公司既为争取到本项目感到欣喜，同时也发现中标主体与合同主体不一致的矛盾导致了同业竞争问题，给顺利落实该项目留下了巨大的隐患。所谓同业竞争，是指上市公司所从事的业务与其控股股东、实际控制人及其所控制的企业所从事的业务相同或近似，双方构成或可能构成直接或间接的利益冲突关系。按国际惯例，作为A公司的大股东，B集团公司不得从事与A公司相同的业务。如何合法、合规地使A公司承接本项目，就成为该项目能否落地的关键。

FIDIC合同转让条件难满足

面对同业竞争的矛盾，A公司与B集团公司开始的解决思路是，可否通过国际通行的FIDIC合同，争取在FIDIC合同下满足项目转让的相关条件。

分析发现，虽然项目所签订合同中没有约定FIDIC条款，但是根据行业惯例以及某国家与B集团公司签署的合同的格式条款进行比对，本项目已经按照FIDIC条款签署了相关协议。根据我国《民法通则》的相关规定，我国缔结或者参加的国际条约同我国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但声明保留的条款除外；我国法律和缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。我国已经于1996年加入FIDIC组织，某国家于2015年也加入FIDIC组织，因此，该合同可以适用FIDIC条约内容。

对于工程转让，FIDIC条款具有如下规定。在FIDIC施工合同条件下，任一方都不得转让整个或部分合同或转让根据合同应得的利益或权益；但以下情况除外：（a）一方经另一方的事先同意可以转让整个或部分合同（决定权完全在于另一方），及（b）一方可将其按照合同对任何到期或将到期的金额所享有的权利，以银行或金融机构作为受益人，作为抵押转让出去。在FIDIC设计采购施工（EPC）合同条件下，任一方都不应将合同的全部或任何部分，或合同中根据合同所具有的任何利益或权益转让他人；但以下情况除外：（a）任一方在另一方完全自主决定的情况下，事先征得其同意后，可以将全部或部分转让，（b）可以作为以银行或金融机构为受款人的担保，转让其根据合同规定的任何到期或将到期应得款项的权利。基于以上规定，如何获得FIDIC条款对合同权利义务的转让的上述条件，是A公司与B集团公司工作的重点。

就此，A公司与B集团公司确定了执行方案：根据合同约定和FIDIC条款的通常做法，经过某国家的同意，将合同的主体由B集团公司变更为A公司。此方法完全符合香港联交所的规定，符合某国的法律规定，符合FIDIC条款的规定，也能满足合同双方的约定，同时也符合中国法律的相关规定，为最优选择。对A公司与B集团公司争取谈判优势有利的一点是，该项目是A公司参与投标并中标，B集团公司则是按照某国家的要求代表A公司签订的合同，某国家在签订合同的过程中存在行为瑕疵。然而，在B集团公司与某国家就该方案进行商议时，该国家的态度非常坚决，不同意其与B集团公司已经签订的合同变更合同主体，FIDIC合同转让的条件无法实现。

“白璧微瑕”的委托经营方案

在FIDIC合同无法解决同业竞争结点的情况下，A公司与B集团公司只能选择了次优的委托经营方案。在委托经营模式下，原合同保持不变，B集团公司以委托经营管理的方式将此工程委托于A公司，由A公司负责经营管理，实现利润，B集团公司与A公司同时对某国家原合同项下的权利承担连带担保责任。

由于B集团公司仍然对合同中的权利义务承担责任，对于某国家来说，该方案下原合同中的权利义务未出现变动。对于A公司来说，该方案可以使其顺利承接本项目而获得利润。不可忽视的是，虽然该方案在实务层面可行，但由于不同法律体系的规定存在差异，委托经营模式并不是在所有的法律体系下具有全部的合法性。

实务操作中，解决合同变更主体的一般方式就是委托经营管理；然而，在建筑工程领域，我国多项法律法规中都存在禁止工程转包的相关规定。我国《建筑法》第二十八条、《招投标法》第四十八条、《合同法》第二百七十二条、《建设工程质量管理条例》第七十八条、《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第五条等法律法规，都包含“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”的规定。因此，按照我国的法律规定，B集团不能直接将项目整体转包给A公司。

然而，本项目所在地为我国境外，而依据我国《涉外民事关系法律适用法》第四条关于“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定”的规定，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释 (一)》第十条关于“涉及中华人民共和国社会公共利益、当事人不能通过约定排除适用、无需通过冲突规范指引而直接适用于涉外民事关系的法律、行政法规的规定，人民法院应当认定为涉外民事关系法律适用法第四条规定的强制性规定”的规定，项目的工程合同并不属于最高院对国际私法领域适用准据法的强制性规定。因此，我国对建筑工程合同“整体转包”的禁止性规定不必在国际私法法律关系中强制适用。

同时，本项目所签订的合同对关于法律适用问题做出了约定，即“合同双方应遵守某国家和中华人民共和国国家法律、行政法规，建设项目所在地的地方法规”。准据法应该是唯一的，但合同中关于准据法的规定是要遵循两国法律法规，这实质上导致该合同的准据法不能确定，相当于没有可选择的法律。关于如何确定准据法，我国《涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”由于本项目位于某国家，根据最密切联系原则，B集团公司确定，以该国家的法律作为合同的准据法。

但是，由于B集团公司是香港联交所上市公司，因此还需满足香港联交所的相关要求。虽然B集团公司在合同签订前已向香港联交所出具了三份关于双方签署的避免同业竞争协议及补充协议，但依据香港联交所的惯例，通常还需要中国律师对该项目在中国的合法性（即由B集团公司签订的合同，但实际由A公司对外履行这一问题的合法性）出具法律意见书。由于上述情形明显违反了中国相关法律法规对工程禁止转包、肢解分包的规定，中国律师出具这种法律意见书的可能性非常小，从而导致香港联交所对B集团公司采取措施的合法性不予认可，仍需要相关证券机构或者律师机构对香港联交所进行口头或书面汇报。

对A公司与B集团公司比较有利的一点是，本项目中标之前，根据A公司和B集团公司之间签署的避免同业竞争协议及补充协议，B集团公司将本项目转交给A公司并不违反双方的意思自治以及香港联交所的要求。此外，委托经营方式已经被国内普遍接受。这有利于B集团公司说服香港联交所认可委托经营方式的合法性。

如何保证已经签署的合同对执行主体具有约束力，则是A公司与B集团公司在项目执行过程中需要解决的问题。合同的签订主体为B集团公司、与某国家履行该合同义务的主体为A公司是既定的事实，因此，A公司与B集团公司需要通过签署补充协议，以及通过B集团公司中适用A公司的内部管理制度对A公司加以管理。

伴随着中国对外工程承包企业国际化进程的不断加速，中国企业会越来越多地参与国际工程项目。本项目存在的问题，比如上市公司的特殊要求、FIDIC条款的适用、准据法等问题，相信在今后中国企业参与国际工程项目的过程中还会遇到。明确国际工程合同中的法律问题与法律风险，确定可行的实施方案，深入发掘有利因素，进而争取谈判优势，有助于中国对外工程承包企业顺利承接并完成相关项目。

（本文首发于于2016年12月15日出版的《中国外汇》第24期杂志）

律师简介

郜晓礼律师作为中世律所联盟·卓纬律师事务所的合伙人，主要负责建筑工程与房地产部门。郜晓礼律师在代理客户参加国内、外仲裁和国内诉讼、仲裁以及为客户提供轨道交通沿线资源的利用和开发（包括土地和房地产）、地铁线路车辆段上盖综合开发工程、市政用房、交通设施用地、联合投标、地铁站一体化项目、公司并购、土地一级开发、拆迁、安置、补偿、房地产建筑、开发、设计、销售、物业管理等法律服务方面已有二十多年的执业经验。