透视2800万美金仲裁决策，策划工程债权危机救济方案
工程债权危机来了，承包人该怎么办？结合开发商资金链断裂导致2800万美金仲裁案决策过程，救济方案该如何策划呢？如何环境调查、方案规划、方案选择及方案执行呢？...
【百丈冰栏目】品一线债权危机救济案例和做法
【签约作者】汪金敏，工程商务专家兼一线律师开发商资金链纷纷断裂、工程债权危机来了。作为承包人，您应该怎么办？该如何救济呢，救济方案该如何策划呢？如果您是总承包商项目负责人，全权负责该项目债权救济方案，您会怎样做呢？我来协助您策划工程债权危机救济方案吧。工程债权环境调查: 危机情况如何？
工程债权救济方案的前提是环境调查。该工程债权危机中，发包人资金链断了，何时有钱？工程前景如何？您作为承包人，有何权利？救济目标是什么？这些都要环境调查。
在上一轮金融危机中，我们律师团队曾代理过一起开发商资金断裂情况下的仲裁案件，仲裁金额达2800万美金。该仲裁案件启动前，工程债权危机处理就是其中的关键问题。相关情况是这样的：
A公司系由东南亚国某大型集团在上海设立的外商独资企业（下称开发商），投资3亿美元，在上海东方明珠附近开发某数30万平米商业项目。开发商将项目基础及主体工程发包给法国B总承包公司（下称总承包商），签订了项目施工总承包合同（下称总包合同）。总承包商总承包工程后，将整个土建工程分包给中国某大型国有企业（下称主分包商），机电、装修、幕墙等分包给了其它一些分包商。总包合同约定：合同价款为1.5亿美元；合同价款按月支付，在完成当月工程量后，总承包商向开发商提交月报表，开发商在1个月内予以确认，并于28天内予以支付；若双方发生争议仲裁；如开发商不能按约支付，总承包商可就此发出通知，开发商应在7天内予以支付；如开发商仍不能支付，总承包商可以解除总包合同，撤离现场；在该种情况下，（第26（2）(b) 款）“在考虑本合同中已付给承包方的款项之后，发包方（指开发商）将付给总承包方：……(vi)因终结工程而使总承包方遭致的任何直接损失和/或损坏（direct loss and /or damage）”。当年5月初，开发商已支付不出金额为230万美元进度款（除了5% 保修金外的已完工程价款）。5月22日，总承包商致函开发商，指出应于5月7日支付的3月进度款没有支付。6月2日，总承包商通知开发商，如在接到通知后7天内仍不支付进度款，其将通知解除合同。
上述情况一目了然。首先，我们应该研究债权危机救济的基石——总包合同，研究总承包商其他可能的权利、义务及风险。也许我们就注意到如下另一个重要条款（您也别小看该条款，7月开发商请我们代理前，开发商就没有发现条款）：
（第37条）“即使总承包方未在完成其职责过程中违约，发包方可以无需理由交给总承包方一份为期10天的书面通知以终结其承包关系……在考虑本合同中以前支付过的金额之后，发包方付给总承包方以下金额：……总承包方未完工程的1％作为补偿”。
同时，我们应该了解拖欠工程款详细原因，为什么开发商没钱付了，您可以通过沟通等了解到:
为开发本项目，开发商的母公司与由包括东南亚七家银行在内的八家银行组成的银团签订了贷款协议，提供注册资金之外的其余投资。由于席卷东南亚的金融风暴，到当年初，八家银行七家陷入困境并被政府接管，银团无力再向本项目注入资金。开发商也无力从他处为本项目调拨资金。
接着，我们还应该了解其他相关情况，比如工程现状、前景如何、各参与方反应等，关键要抓住主要矛盾、核心事实。
此时，工程差不多完成了地下部分，已完成0.5亿美元，剩余工程1亿美元。
总承包商是上市公司，前三年年平均营业利润率12%。不过，总承包商在合同报价文件中，列明的利润率是2.0%，总部管理费是1.5%。这算入乡随俗了。
最后，我们应合理设定工程债权危机救济的目标。您是要减少损失、收回本金呢，是要获得损失补偿呢，还是争取干完剩余工程、获得最大利益？这将影响方案的选择。
当我们，完成初步调查后，环境调查还未结束。在策划方案的同时，视情况复杂程度，我们有时还需聘请律师事务所、会计师事务所进行尽职调查。危机救济方案规划：有哪些可能方案？
在完成环境调查后，我们可以进行救济方案规划了。拍脑袋和拍胸脯可不是工程债权危机救济的明智之道。拍脑袋意味着瞎指挥，为什么就要采用这个方案呢，有没有其他更合适的方案呢？您想明白了吗？拍胸脯往往就是匹夫之勇，过去黄金十五年，这方案可是百试不爽，可您是否注意到，情况已经不一样了，现在是白银时代啊，开发商们纷纷破产、地方政府及国企债台高筑。所以方案策划千万不要省略。方案策划关键就是找到有哪些可能使用的方案。
结合上述案例，我们有多少种方案可供选择呢？从最熟悉到最陌生的方案，我们来一一分析：
方案1：催开发商付款但继续施工。
这可是过去常用的方法，开发商是大爷，承包人可是孙子。不继续施工，就破坏了双方关系，以后别想再从开发商这儿接项目了。还是垫资干吧。
方案2：催开发商付款但暂停施工。
不知开发商何时有钱，也没钱垫，先停停下来看看再说，可以减少损失，反正还可以边要工程款并索赔停工损失，说不定开发商那天又复工了。
方案3：主动通知解除合同。
看来开发商一时半会儿都没钱了，长痛不如短痛，这活儿咱不敢了，可以不再损失，还可以索赔解约损失。
方案4：被开发商通知解除合同。
这该天杀的开发商，竟然还可以恶人新告状，竟然可主动不要我干了，也罢，反正继续干也不知要等到猴年马月，反正还可以补100万美金。
方案5：和开发商协商工程融资。
开发商没钱了，也许我们集团还有点钱，还有点融资渠道，要不帮开发商融点资金，帮助其度过难关。
还有没有其他方案吗，当然有。比如方案5，又可以细分为多种方案，如股权转让加回购、增资扩股、工程保理、包销包租等。但除了方案5之外，方案1、方案2、方案3、方案4几乎可以概括目前常用的各种方案了。危机救济方案评估：哪个方案最合适？
找到危机救济可能出现了多种方案，有些眼花缭乱了。我们可不能干捡了芝麻、丢了西瓜的事。我们要仔细评估，选择最合适的方案。
方案1：垫资继续施工可能但明显卖国。
没任何好处、没任何保障，垫资继续施工是否很傻、太“卖国”啊。“卖国”也不是这样卖的呀。当年孱弱如袁世凯，不也在签订二十一条前，竭力将领土、政治、军事及财政等都置于日本的控制之下的第五号删除了。
方案2：暂停施工可行但有点风险。
不知开发商何时有钱，也没钱垫，先停停下来看看再说，可以减少损失，反正还可以边要工程款并索赔停工损失，说不定开发商那天又复工了。要是方案4出现了，方案2可就无有武之地了。
方案3：主动解约可行且有利可图。
按照合同约定，再发份解约通知就可以解约，分分秒秒就可以进行。关键是解约后可以要求开发商赔偿多少钱，下面统一进行分析吧。要是方案4出现了，方案3可就无有武之地了。
方案4：被解约可能但利益微薄。
一旦开发商发现了可主动解约条款，开发商是否会立即动用了。可能是比较大的，此后谈判中，开发商可是同意赔500美金损失的。主动解约只赔100万美元，开发商还不乐开花呢。但是这种情况下，1亿美金的剩余工程，才补100万美金。
方案5：协商融资有点复杂，以后再分析。
经以上初步评估，方案1及方案5暂不考虑。主要焦点就集中在了相互取代的方案2、方案3、方案4了。如选择方案2，关键要避免方案4出现的风险。选择方案4，就失去了主动性。到底选择方案2还是方案3呢，关键在于评估主动解约后可以要求开发商赔偿多少钱。
我们主动解约后可以要求开发商赔偿多少钱呢？关键是理解解约损失包括哪些。这是债权评估了内容，专业性就有点强了。您得请资深商务经理出马。我来客串一下吧。解约损失主要包括四块：一是退场费用；二是已发生未摊销到已完工程造价的费用；三是分包合同解除赔偿；四是预期可得利益损失。前三部分按实报实销原则处理，显然不是主要部分，这里就不分析了。最大部分预期可得利益损失。可得利益损失就是剩余工程所对应的利润。剩余工程利润如何计算？取哪个利润率呢，百分之12%还是2%？根据预见性规则，只能取开发商签约时可以预见到的2%，也就是200万美金。可见，主动解约损失大于200万美金，方案3比方案4要合算许多。
到底选择方案2还是方案3呢？其实是没有标准答案的。选择方案2，如能保证避免方案4，可以争取干完剩余工程后的最大利益。选择方案3，当然要抢在方案4前面，可以将预期可得利益等落袋为安。究竟如何选择，取决于债权救济的目标、偏好、复工预期等，在方案2和方案3之间，没有优和劣之分。危机救济方案执行：选择的方案靠谱否？
一旦选择了合适的危机救济方案，下面就是方案执行了。
方案3：总承包商的选择，效果还行。
当年6月12日，总承包商正式通知开发商，根据总包合同的约定解除合同，也就是选择了方案3。7月8日，总承包商提出1159万美元的索赔。11月25日，总承包商提起仲裁，索赔最终金额为2697美元。经我们律师团队的代理，仲裁委最终裁决：开发商赔偿总承包商解约损失564万美元。方案4：开发商想选择但晚了没选成。
开发商在6月份与总承包商谈判过程中，口头同意补偿解约损失500万美元，但是总承包商不同意。在7月中旬，开发商选择我们律师团队代理。我发现原来开发商有方案4可选。可惜为时已晚。谁让开发商没有找请律师、早做债权环境调查呢。
方案2：主分包商的选择，大赚利润。
在总承包商向开发商解约损失索赔中，有相当一部分是主分包商向总承包商提出的主分包合同终止索赔。于是，我们律师团队建议开发商“釜底抽薪”，也就是让主承包商放弃对总承包商的索赔。最终，主分包商放弃了分包合同终止索赔，开发商也承诺复工后让主分包商按照总承包商的总包合同条件续建工程。两年后，仲裁结束了，开发商有钱了、工程由主分包商续建。据悉，主分包商剩余工程赚了不下3000万美元。
工程债权救济方案执行重在落实和监督。完美的方案，也有赖于脚踏实地的落实，毕竟理论的预测和实际是有差距，差距的大小就决绝落实的力度。完美的方案，也有赖于随时随地的监督，毕竟环境在变化之中，调查也在不断深入，一旦制定方案的依据变化，方案就要随之调整。（本文同时发表于《施工企业管理》杂志2015年3月工程合同与商务专栏）。
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