工程停建了怎么办？_【索倍商务圈】

房子不好卖了，工程纷纷停建，现场该如何保护，工程该如何移交，保修该如何进行？...

【花枝俏栏目】品一线工程商务案例和做法

【签约作者】索倍团队汪金敏律师

白银时代，二三四线城市房子不好卖了，大量中小开发商没钱了，基建项目投资人也没钱了，工程纷纷停建了。施工合同解除后，工程不做了，承包人该怎么办？对于施工现场遗留的材料、设备和已完工程，特别是隐蔽工程，应该如何处理呢？如果出现材料、设备损失或已完工程质量问题，是否要承担责任呢？承包人应该如何清场、退场和现场移交工作呢？保修期限内是否还应对已完工程质量承担保修责任呢？

停建后现场如何保护？【索赔困惑】合同解除后，对于施工现场遗留的材料、设备和已完工程，承包人在退场前是否负有保护义务呢？如果出现材料、设备损失或已完工程质量问题，承包人是否要承担责任呢？【索倍依据】《标准施工招标文件（2007年版）》第22.2.5规定：“因发包人违约而解除合同后，承包人应妥善做好已竣工工程和已购材料、设备的保护和移交工作，按发包人要求将承包人设备和人员撤出施工场地。”如何理解，可看如下案例：【典型判例】发包人上野地产与承包人昊天建设签订施工合同并进场施工。因发包人不及时支付工程款，导致工程停工。停工时，承包人已完成了涉案工程第23层结构钢筋及模版搭设完毕。次年1月，双方协议解除施工合同并结算已完工程。4月，承包人向发包人发函，提出协商撤离施工现场的有关事宜。6月，市工程安全监督站发出《尽快拆除工地附着式升降脚手架的通知》，要求立即拆除系争工程结构上部附着式升降脚手架，以确保防台防汛的安全。随后承包人拆除了第23层模板、附着式升降脚手架等机械。双方因此发生纠纷，发包人遂向法院提起诉讼，要求承包人赔偿其擅自拆除第23层模板、脚手架造成的损失。（选自索倍网内部判例库5A0140）【索倍观点】第一种意见认为：因发包人原因合同解除后，承包人为确保施工现场安全拆除模板，没有过错，相应损失应由发包人承担。第二种意见认为：承包人未经发包人同意便拆除部分工程，理应赔偿发包人因此遭受的损失。【索倍分析】我认同第一种意见，因没有约定，承包人要求退场未得到发包人的响应，在此情况下承包人仍暂时看管工程，纯粹属于从诚信角度为着发包人的利益对工程进行无因管理的行为。承包人先履行了告知义务，后根据相关行政机构的指令进行拆除工作，并不属于擅自行为，而是为了施工现场安全，避免损失扩大而采取的合理行为。判例中，法院也认同该意见，判决驳回了发包人的诉讼请求。【索倍支招】其一，在停建后移交现场前，承包人应该妥善保管在建工程、现场材料和设施设备，及时处理紧急事项、方式损失扩大，并通知发包人。其二，承包人通知发包人现场照管方案，保留现场人工费、水电费等资料，依据无因管理或者合同约定向发包人索偿实际支出的现场管理费。其三、拟退场前，可书面告知发包人退场计划及最后退场期限，并给予发包人接收现场的准备时间。

停建后如何移交场地？【索赔困惑】当发包人与承包人因产生纠纷而解除合同时，发包人往往希望承包人尽快退场，由新的承包人接管工程继续施工，而承包人往往因合同解除未结算工程款而拒不退场，双方僵持不下，承包人该怎么办呢？【索倍依据】《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款”。如何理解，可看如下案件：【典型判例】发包人某开发区管委会人与承包人润化建筑签订工程合同及补充协议，约定由承包人承担科贸主楼和二号库的建筑安装任务。涉案工程科贸主楼主体完工后，发包人以二号库工程进度严重拖延为由通知承包人终止合同，要求其在10天内退场。承包人认为工程进度拖延系发包人拖欠工程款所致，明确表示不同意终止合同，要求发包人继续履行义务，但发包人未予理睬。之后，发包人强行打开承包人库房，将存放于其中的工具和用于系争工程的材料等搬出，堆放于院中，造成部分工具和材料丢失及损坏。承包人被强制退场后，多次与发包人协商材料工具损失赔偿问题，但发包人都不予理会，遂提起诉讼，要求法院判令发包人赔偿材料工具损失。（选自索倍网判例库5A0138）【索倍观点】第一种意见认为：发包人强制退场给承包人造成的损失，应由发包人承担；第二种意见认为：承包人未在发包人书面通知的期限内退场，发包人被迫强制其退场，由此造成的损失，应由承包人承担。【索倍分析】我认同第一种意见，理由是：首先，已完工程质量合格及已完工程清点是承包人退场的前提，在没有清点前，承包人有权拒绝移交工程。其次，按照《合同法》第96条的规定，承包人有权对发包人单方提出解除合同的效力提出异议。发包人应就退场问题与承包人进行协商，不能协商一致的，可以提起诉讼或仲裁，并申请法院裁定先予执行，无权强制承包人退场。发包人在未与承包人就退场问题协商一致的情况下，以强行打开工地仓库门等方式强制承包人退场，构成侵权。根据《民法通则》第117条 “损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿”的规定，发包人应赔偿承包人因此遭受的损失。判例中，法院也认同该意见，判决支持了承包人的诉讼请求。【索倍支招】其一，在没有清点前，承包人应拒绝移交工程，并采取必要措施照管工程现场；其二，承包人宜对现场清点自行做好清点、做好公证，并通知发包人；其三，在发包人强制承包人退场时，承包人应提出书面异议，并告知其强制退场应承担的法律后果；其四，发生发包人强被强行搬移，应尽快提交相关证据，并书面要求发包人予以赔偿。

停建后已完工程应否保修？【索赔困惑】合同解除后，承包人与发包人之间的合同关系已经终止，那么在合理的保修期限内，承包人还应对已完工程质量负责，承担保修责任吗？【索倍依据】《建设工程质量管理条例》第四十一条规定：“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。”如何理解，可看如下案件：【索倍判例】发包人金海旅业与承包人卓越装饰签订的装修工程合同约定：3%的工程款作为保修款，待工程竣工验收合格之日起算的6个月保修期满后无息支付。施工期间，因承包人在春节期间擅自停工，发包人发函解除合同，承包人被迫退场。截至承包人退场时，工程已经完成90%以上。承包人退场后，发包人未对已完工程进行质量验收就直接将剩余工程另行发包。保修期内，发包人未通知承包人履行保修义务。工程竣工验收合格6个月后，因双方未能就工程结算问题达成一致意见，承包人公司向法院提起诉讼，请求判令发包人返还全部质保金。（选自索倍网判例库5A0115）【索倍观点】第一种意见认为：承包人无权要求发包人返还质保金。第二种意见认为：发包人应返还质保金。【索倍分析】我赞同第二种意见，理由如下：发包人在合同解除后未对承包人已完工程进行质量验收，就另行发包未完工程，第三方进场在未完工程上施工，可视作已认可并使用已完工程，已完工程和未完工程的质量责任无法界定，发包人应承担举证不能的责任。在约定保修期内，发包人对工程质量也未提出异议和维修要求，不能以承包人未履行保修义务为由扣除质保金。【索倍支招】其一，在退场前，承包人申请、主张对已完工程质量验收，并书面告知发包人不验收后果，发包人仍不验收，并将未完工程另行发包的，承包人可以依法不承担质量缺陷维修义务；其二，对属于质量保修期及保修范围的已完工程质量问题，承包人接到发包人的维修通知后，对不属于保修范围的，及时通知；对于属于保修范围的，在查明质量原因、确定保修方案后进行保修；其三，如果发包人起诉要求承包人承担保修义务及扣减质保金的，承包人在抗辩的基础上，可反诉主张全额返还质保金。承包人也可不考虑保修期限，及时提起诉讼，主张返还全部质保金。

综上所说，在工程停建情况下，承包人在退场前均应做好工地现场的照管和移交工作，避免因未尽保护义务而承担相应的损失赔偿责任，同时有理有节地与发包人协商处理清场和退场事宜。当然，即使合同解除了，在合理的保修期限内，承包人还是应对已完工程质量负责，承担相应的保修责任。（本文改编自作者发表于2012年8月《施工企业管理》杂志专栏文章）。

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