违法分包或非法转包时，承包人是否承担实际施工人聘用的劳动者的工伤保险责任？┃法根谭033

在承包人违法分包时，若经人民法院审查认定相关的规范性文件合法有效的，具备用工主体资格的承包人仍应当承担工伤保险责任，否则，该承包人无需承担工伤保险责任。...



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2.本文作者谭法根，系湖南霆达律师事务所执业律师。

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对于实际施工人聘用的劳动者与承包人之间是否存在劳动关系，在前面名为《实际施工人招用的劳动者与承包人之间是否存在劳动关系？|法根谭032》中已经明确，不存在劳动关系（《2015年全国民事审判工作会议纪要》第62条予以再次明确）。那么，在违法分包或非法转包时，承包人应当承担实际施工人聘用的劳动者的工伤保险责任？

劳动和社会保障部于2005年5月25日发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条规定，“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。在发包给不具备用工主体资格的组织或自然人后，无论是违法分包，还是非法转包，具备用工主体资格的承包人应当承担用工主体责任。用工主体责任包含工伤保险责任。从劳动部的该规定，在违法分包或非法转包时，承包人应当承担实际施工人聘用的劳动者的工伤保险责任。

2014年9月1日，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释[2014]9号）开始施行。该司法解释第三条规定，“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。”“前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿”。从该司法解释可知，尽管实际施工人聘用的劳动者与承包人之间不建立劳动关系，但是，对于属于前述第（四）项、第（五）项所述“非法转包”型、“挂靠”型关系的，在社会保险行政部门认定承包人承担工伤保险责任的情况下，承包人应当承担工伤保险责任；对于“违法分包”型，该司法解释并未规定，那么只能推断承包人不承担工伤保险责任，即使社会保险行政部门认定承包人承担工伤保险责任。

较为诡异的是，2013年4月25日颁布的《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见》（人社部发[2013]34号）第七条规定，“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”。那么，依据此意见，即使是“违法分包”型，承包人仍应当承担工伤保险责任，与《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）的意见一致。

那么，在此种情况下，一旦发生工伤保险责任承担的纠纷，就涉及到人民法院对法律法规的适用问题。2009年10月26日，公布《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》（法释[2009]14号，自2009年11月4日起施行），对于民事裁判文书、行政裁判文书、刑事裁判文书适用法律、法规等规范性文件做出了详细规定。对于工伤保险责任承担纠纷，主要为民事纠纷、行政纠纷两大类。该司法解释第四条规定，“民事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释。对于应当适用的行政法规、地方性法规或者自治条例和单行条例，可以直接引用”。第五条规定，“行政裁判文书应当引用法律、法律解释、行政法规或者司法解释。对于应当适用的地方性法规、自治条例和单行条例、国务院或者国务院授权的部门公布的行政法规解释或者行政规章，可以直接引用”。第六条规定，“对于本规定第三条、第四条、第五条规定之外的规范性文件，根据审理案件的需要，经审查认定为合法有效的，可以作为裁判说理的依据”。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）、《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见》（人社部发[2013]34号）两个文件均属于“部门规范性文件”。如果经人民法院审查认定该两个规范性文件合法有效的，人民法院可以将其作为裁判说理的依据；这也就意味着，在“违法分包”型关系中，承包人应当承担工伤保险责任。

为此，对于实际施工人聘用的劳动者产生的工伤保险责任，在承包人非法转包时，具备用工主体资格的承包人应当承担工伤保险责任；在承包人违法分包时，若经人民法院审查认定相关的规范性文件（如《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见》）合法有效的，具备用工主体资格的承包人仍应当承担工伤保险责任（否则，该承包人无需承担工伤保险责任）。当然，该承包人承担工伤保险责任的前提是：实际施工人不具备用工主体资格。

也许，在每年一度的“杭州会议”（指：自2011年开始每年定期在杭州召开的“全国民事审判工作会议”）可以解决这个问题。

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