境外投资“路条”制度的演进 — 兼评“9号令”修改征求意见稿

简化“路条”制度≠废止“路条”制度！...

一、境外投资“路条”制度概述

“路条”制度最初出现在国家发改委2004年的《境外投资项目暂行管理办法》中，2009年国家发改委发布的《关于完善境外投资项目管理有关问题的通知》（ 发改外资[2009]1479号，简称《通知》）中予以具体阐释，并将“确认函”明确为有关企业向国家发改委报送项目申请报告的必备附件。国家发改委2014年5月8日发布的《境外投资项目核准和备案管理办法》（简称9号令）及2014年5月14日发布的《关于实施有关事项的通知》（发改外资[2014]947号，下称“947号文”）出台同时被废止，前述必备附件不再提及，但对“路条”的核心要求却予以了保留。

根据《通知》的规定，国内企业的境外收购项目以及国内企业的境外竞标项目，在对外开展实质性工作之前，即境外收购项目在对外签署约束性协议、提出约束性报价及向对方国家（地区）政府审查部门提出申请之前，境外竞标项目在对外正式投标之前，应当向国家发展改革委报送项目信息报告。发改委在收到信息报告后，进行审查，对于符合规定的项目在7个工作日内向报送单位出具确认函。此处发改委出具的确认函，就是国内企业在进行特定境外并购项目前需要取得的“路条”。

二、境外投资“路条”制度演进

“路条”制度从出现以后，主要经历如下几次演变：

1、《境外投资项目核准暂行管理办法》境外竞标或收购项目，应在投标或对外正式开展商务活动前，向国家发展改革委报送书面信息报告。国家发展改革委在收到书面信息报告之日起7个工作日内出具有关确认函件。

2、《国家发展改革委关于完善境外投资项目管理有关问题的通知》有关企业在项目对外开展实质性工作之前，即境外收购项目在对外签署约束性协议、提出约束性报价及向对方国家（地区）政府审查部门提出申请之前，境外竞标项目在对外正式投标之前，应向国家发展改革委报送项目信息报告，并抄报国务院行业管理部门。

3、《境外投资项目核准和备案管理办法》中方投资额3亿美元及以上的境外收购或竞标项目，投资主体在对外开展实质性工作之前，应向国家发展改革委报送项目信息报告。国家发展改革委收到项目信息报告后，对符合国家境外投资政策的项目，在7个工作日内出具确认函。项目信息报告格式文本由国家发展改革委发布。

4、2014年12月，国家发改委发布《国家发展改革委关于修改和有关条款的决定》（国家发展和改革委员会令2014年第20号）（“20号令”）对9号令上述内容作了修订，缩小了核准项目的类别，将需要国家发改委核准的项目类别仅限于“涉及敏感国家和地区、敏感行业的境外投资项目”。三、“9号令”修改征求意见稿简评

2016年4月13日，国家发改委外资司在国家发改委网站上发布针对2014年4月《境外投资项目核准和备案管理办法》（“9号令”）的修改征求意见稿（“征求意见稿”），正式公开征求公众意见。征询意见的截止日期为今年2016年5月13日，预计国家发改委会在近期公布修订后的管理办法。

（一）小修改，大变化征求意见稿删除了“符合国家境外投资政策的项目”的表述，同时将出具“确认函”修改为出具“收悉函”。虽然仅有两个字的修改，但是将9号令下的项目信息报告的“确认函”制度改为“收悉函”制度，实质上是修改了9号令下路条制度的核心内容。

“路条”制度设立的初衷是为了预防中国企业在境外并购中竞购同一资产，进而导致交易成本增加，损害中国企业利益。因此，尽管相关法规从未明确规定“路条”只有一张，但市场普遍认为：9号令下，国家发改委一般只会对一个境外投资项目出具一份确认函。

征求意见稿仍然要求“中方投资额3亿美元及以上的境外收购或竞标项目，投资主体在对外开展实质性工作之前，应向国家发展改革委报送项目信息报告”。但是，未来发改委将不再考虑相关项目（或投资）是否“符合国家境外投资政策”，而给每个报备的中国投资者在7个工作日内出具“收悉函”。这表明，“路条”将不会只是一份，而是只要企业申请，国家发改委都会出具“收悉函”，且不会对项目进行实质性审查。企业只需对境外投资项目履行报送项目信息报告的义务即可，不必担心国家发改委不予出具“路条”。

（二）进一步简化核准制度征求意见稿还对境外投资监管制度从以下几方面进行了简化：

1、缩小需要核准项目的范围

根据9号令，除了涉及“敏感国家和地区的境外投资项目”和涉及“敏感行业的境外投资项目”这两类境外投资项目外，“中方投资额10亿美元及以上的境外投资项目”，也需要由国家发改委核准。

修订后的规定明确需要国家发改委核准的境外投资项目仅限于涉及“敏感国家和地区的境外投资项目”和“敏感行业的境外投资项目”，不再考虑金额大小。

2、取消了国务院审核

根据20号令规定，涉及敏感国家和地区、敏感行业的境外投资项目，如果中方投资额在20亿美元及以上的，由国家发改委提出审核意见报国务院核准。

征求意见稿删除了上述内容。由于简化了核准流程，缩短了核准时间，以后该类项目取得核准的可预测性，也将极大增加。

3、取消银行融资意向书

在针对核准项目需要提交的项目申请报告的附件中，不再需要提供“银行出具的融资意向书”。

4、取消了省级发改委初审

根据9号令规定，地方企业拟实施的境外投资项目，均需要报所在地省级发改委，由省级发改委提出审核意见后报送国家发改委。

征求意见稿规定，省级发改委不再需要提出审核意见，而直接将地方企业的项目申请报告报送给国家发改委。

征求意见稿的规定虽然大幅简化了境外投资的“路条”制度，但是并未像业界广泛期待的那样废止“路条”制度。随着中国经济体制改革的深入，国家发改委、商务部等境外投资主管部门监管思路和方式的转变，政府进一步简政放权，相信“路条”终究会退出历史舞台。

    关注 文丰律师