文丰研究 建设工程施工合同履行法律问题

建设工程施工的顺利实施，不仅需要订立一份合法有效的合同，更需要将合同条款予以良好的履行，只有这样才能取得良好的经济效益和社会效益。...

建设工程施工的顺利实施，不仅需要订立一份合法有效的合同，更需要将合同条款予以良好的履行，只有这样才能取得良好的经济效益和社会效益。《建筑法》第7条规定：“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程，不再领取施工许可证。”

这一规定有两层含义：

• 一是工程的施工开工应取得施工许可证或开工报告得到批准；
• 二是在开工前，发包人负有办理施工许可证或开工报告的法定义务。

在工程开工前，发包人负有办理合法施工许可证或开工报告的义务，若未取得施工许可证或开工报告未经批准而进行施工的，承发包双方均应当承担行政处罚的法律责任。发包人对造成工程施工的工期拖延及承包人的损失，还应承担民事责任。实践中，有些发包人在合同中要求施工承包人单独或逾期共同承担办理施工许可证或开工报告批准的义务。但是，法律规定的义务是对义务主体行为或不行为的强制性要求，义务主体均不能通过转让义务或其他方式而免除自身的义务。具体到以上情况，工程承发包双方若约定办理施工许可证或开工报告批准完全由承包人单独承担，则约定无效，发包人不能免除其法律责任；若约定承发包双方共同办理或发包人书面委托承包人办理施工许可证或开工报告批准的，则约定有效，承发包双方共同承担法律责任。1、 防止对建设工程的质量产生负面影响

对建设工程质量产生的负面影响主要是指因材料设备的不合格导致工程质量达不到质量标准、质量不合格的责任人不明确（指发包人和承包人的质量责任确定）。要尽量严格遵守建设工程施工合同对双方供应材料设备类别的约定。

建设工程双方较多约定发包人供应主要材料如“三大材”、“四小材”，承包人供应除这些材料之外的材料设备。不同的材料设备对工程质量的影响是不同的，如果不同材料设备有明确的供应人，出现工程质量问题，就可以具体分析确定是因何中材料导致的工程质量问题，并根据该材料的供应人确定工程质量的责任人。约定由承包人供应的材料设备，应当由承包人自主提供提供符合标准要求的材料设备，发包人不得指定生产商或供应商，否则出现因材料导致的质量问题，发包人也应当承担责任。

发包人应严格遵守建设工程施工合同对材料设备检验检测的约定。承包人供应的材料设备，发包人应当检验检测。发包人供应的材料设备，应当符合合同约定的数量和质量，否则，承包人有权对经检验检测不符合约定标准和施工要求的材料进行更换。若发包人拒不更换并强令承包人使用的，出现质量问题应当由发包人承担责任。

另外，发包人应注意承包人在使用符合要求的材料设备时，有偷工减料的可能。承包人若根据工程施工的实际有权使用代用材料，但应按照合同约定的程序，取得发包人或其委托的监理方或设计方认可同意。

2、防止延误施工进度 

在材料设备供应环节，往往会因为建设工程各方供应材料设备的诸多问题，延误施工进度。在材料设备供应环节影响施工进度主要因素是，发包人或承包人原因造成的材料设备供应的数量短缺、不及时、质量不符等。

发包人应当注意一下问题：

（一）材料供应合同应予施工合同衔接一致

承发包人应严格按照施工合同的约定及工程施工的实际需要和材料供应设备标准，选择相关材料设备信誉较好的供应商，签订与施工合同衔接一致的材料设备供应合同。在材料设备供应合同中，应明确约定符合建设工程需要的材料设备质量标准、供应时间、数量、合理价格、供货方式、检验检测、违约责任等，特别是应明确约定因供货商供应不及时、质量不符造成发包人及承包人在建设工程上的损失赔偿。在履行材料设备供应合同中，因发包人的供应商供应材料不符合约定约定而延误工程进度，发包人应向承包人承担违约责任。

（二）工程材料价款争取合法合理的计取

若施工合同约定工程价款为可调价，那么对材料设备的价格按照有关建筑定额和相应地方的材料价目表计取，若实际采购价格与约定价格有差价，应调整差价。若施工合同约定工程价款为固定架，一般情况下材料价差不予调整，若发生严重通货膨胀或其他客观原因，导致材料设备价格幅度畸搞的涨落，应当按照公平、诚实信用原则予以调整。工程签证是工程承发包双方在施工过程中按合同约定对支付各种费用、顺延工期、赔偿损失所达成的双方意思表示一致的补充协议，相互书面确认的签证即可成为工程结算或结算增减工程造价的凭据。工程签证是双方协商一致的结果，是双方法律行为。

工程签证设计的利益已经确定，可直接作为工程结算的凭证。工程签证是施工过程中的例行工作，主要针对施工过程中发生不同于原设计、原计划的变化如设计变更、进度加快、标准提高及施工条件、材料等变化，从而影响工期和造价，双方通过书面形式相互确认，在没有分歧的情况下，一般不依赖证据。

所谓工程结算审核，是指发包人在约定的期限内对承包人提交的结算报告予以审查核对并确认工程价款的行为。建筑工程结算审核是发包人的合同义务，发包人履行该合同义务可以亲自履行即自行审查核对后确认价款，发包人在自身不具备审核条件的情况下，也可以委托第三人即造价审核中介机构进行审核，该受托中介结构审核的结果视为发包人审核的结果。发包人委托中介机构对承包人提交的结算报告进行审核，有研究者称为“审价”，用以区分法律上的“审计”。国家审计不得收取审核审计费用，发包人或设计机关不得强制要求承包人支付任何审计费用。无论是发包人自身审核还是其委托中介机构进行审核，都应当在约定的期限内完成，如果按照国家有关审计法律法规规定，工程项目应接受审计的，不影响承发包双方已经明示或默示确认的工程价款。同时，无论是发包人自身审计还是其委托中介机构进行审计，都是发包人履行其自身合同义务的行为。应当注意是是，在《施工合同司法解释》颁布实施前，实际施工人可以依据《合同法》关于代位权的规定行使权利，但由于行使代位权的法定条件和程序较为严格，故在司法实践中并不多见。

《施工合同司法解释》第26条直接规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”由于该司法解释规定有利于实际施工人便捷行使权利，实际施工人依据此规定起诉转包人、违法分包人及发包人的案例明显增多。但是我认为该司法解释规定的实际施工人行使的权利并非代位求偿权，而是出于对农民工特殊保护的需要。通过司法解释作出的一种特别保护诉讼措施，但仍应限制在特定条件范围内，不可轻易突破“合同相对性”原则。因为从法理上讲，准许一审原告突破合同相对性向不具有合同相对性的当事人主张权利，从法理和法理规定上讲是有缺陷的。司法解释的目的主要在于解决农民工组成的实际施工人在与其有合同关系的相对人，因下落不明、破产、资信状况恶化等原因导致其缺乏支付能力，实际施工人又投诉无门的情况下，为实际施工人主张工程价款提供的特殊救济途径，即准许实际施工人突破合同相对性，提起以发包人、施工总承包为被告的诉讼。

目前，审判实践中出现了实际施工人并不存在投诉无门的情况，其合同相对人也具备支付工程款的实力，而原告只是为向发包人索要超出合同约定的高额不发利益，甚至原告与其有合同关系的相对人恶意串通，或者说就是合谋借机向发包人或者总承包人敲诈勒索，恶意提起以发包人或总承包人为被告是诉讼。由于发包人与实际施工人之间不存在合同关系，有的发包人对工程被转包或被几经转包并不知情，对实际施工人的工作情况并不了解，对工程支出的实际费用更是无从考证。此种情况下，以实际施工人名义提起诉讼的原告虚构事实、伪造证据，将工程量做大，工程费用提高，向发包人恶意主张高额工程款，企图通过恶意诉讼索取不正当利益。由于发包人对转包、违法分包合同的履行情况并不知情，无法抗辩，诉讼结果极有可能损害发包人的利益。

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