对试用期规定认识的八大误区丨根诺信达
试用期知多少？...
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对试用期规定认识的八大误区试用期是用人单位和劳动者双向考察和互相了解的过渡期，试用期不是劳动合同的必备条款，但用人单位都往往设定试用期用以考察劳动者的工作能力。实践中，由于用人单位对于试用期规定的认识误区，导致存在侵犯试用期劳动者权益的情形，因此做好试用期员工管理的法律风险防范也成为企业人力资源管理重要内容。
误区一
没有劳动合同的试用期
这样的情形在事后多引发双倍工资纠纷。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同。以尚在试用期为由不签劳动合同的情形，将会承担双倍工资的法律后果。
误区二
签订只有试用期期限的劳动合同
实践中一些用人单位为了避免与劳动者订立劳动合同，往往在招用劳动者时与劳动者签订一个只有试用期的劳动合同，期限一般为三个月到六个月不等，在试用期合同期满后再订正式劳动合同。《劳动合同法》第十九条第四款规定 ：“试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。” 试用期约定从属于劳动合同而存在，劳动合同的存在是确定试用期限的前提条件。
约定单独的试用期合同将视为一次固定期限合同订立，用人单位再次与劳动者签订劳动合同，就属于连续订立两次固定期限劳动合同的情形，依据《劳动合同法》第十四条第二款规定，用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：…（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形、续订劳动合同的。而连续两次订立固定期限劳动合同的，用人单位就面临签订无固定期限劳动合同的可能。
约定单独的试用期合同将视为一次固定期限合同订立，用人单位再次与劳动者签订劳动合同，就属于连续订立两次固定期限劳动合同的情形，依据《劳动合同法》第十四条第二款规定，用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：…（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形、续订劳动合同的。而连续两次订立固定期限劳动合同的，用人单位就面临签订无固定期限劳动合同的可能。
误区三
试用期内可随意以不符合录用条件为由解除劳动合同
有些用人单位认为不符合录用条件就是解除试用期员工的尚方宝剑，可以随意以不符合录用条件为由与其解除劳动关系，这是用人单位辞退试用期员工最常适用的情形。《劳动合同法》第三十九条的规定，在试用期内被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。从法律规定来看，和通常情形下的用人单位的单方解除权相比，劳动合同法赋予了用人单位在试用期内更大的单方解除劳动合同的权利，但对于试用期的员工只有在证明不符合录用条件的情况下才能与其解除劳动合同。对于录用条件的设定、考核内容、事先告知程序、解除程序也是有法律的要求。这里需要注意，即使劳动者证明在试用期内不符合录用条件，解除的时间应在试用期内，如果超过试用期，那么就不能以不符合录用条件为由与其解除劳动合同。
试用期内解除劳动合同也不能任性，也必须符合法律规定的实体要件和程序要件。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释 [2001]14 号）第十三条规定，用人单位对所作出的解除劳动合同的决定负举证责任。用人单位需要对劳动者不符合录用条件的设定、考核内容、事先告知程序、解除程序承担举证责任，如果用人单位无法就解除行为的进行举证或者有一项缺失，否则也将面临支付违法解除劳动合同的赔偿金或者恢复劳动关系的法律后果。
试用期内解除劳动合同也不能任性，也必须符合法律规定的实体要件和程序要件。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释 [2001]14 号）第十三条规定，用人单位对所作出的解除劳动合同的决定负举证责任。用人单位需要对劳动者不符合录用条件的设定、考核内容、事先告知程序、解除程序承担举证责任，如果用人单位无法就解除行为的进行举证或者有一项缺失，否则也将面临支付违法解除劳动合同的赔偿金或者恢复劳动关系的法律后果。
误区四
超长任意设置试用期
为防止用人单位滥设试用期期限的现象，《劳动合同法》采取了试用期期限的设定需与劳动合同期限挂钩的模式，《劳动合同法》第19条第一款规定 ：“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。”这里的“以上”包括本数，“不满”不包括本数。
《劳动合同法》第八十三条规定，“用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正 ；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。”用人单位超过法律规定的期限设置试用期，劳动者可以向劳动行政部门投诉，如劳动者与用人单位签订了两年期限的劳动合同，合同中约定试用期为五个月，试用期工资为2500元，试用期满后，工资为3500元。工作四个月后劳动者据此向劳动行政部门投诉，由劳动行政部门责令用人单位改正。用人单位应当从第三个月开始每月按照3500元的标准支付劳动者赔偿金10500元（3500元×2个月），该赔偿金不包含用人单位已经支付的工资。
《劳动合同法》第八十三条规定，“用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正 ；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。”用人单位超过法律规定的期限设置试用期，劳动者可以向劳动行政部门投诉，如劳动者与用人单位签订了两年期限的劳动合同，合同中约定试用期为五个月，试用期工资为2500元，试用期满后，工资为3500元。工作四个月后劳动者据此向劳动行政部门投诉，由劳动行政部门责令用人单位改正。用人单位应当从第三个月开始每月按照3500元的标准支付劳动者赔偿金10500元（3500元×2个月），该赔偿金不包含用人单位已经支付的工资。
误区五
内部调岗、续订劳动合同、职位晋升
再次约定试用期
一些用人单位利用劳动者的弱势地位和劳动者劳动法律知识的欠缺，续签合同、变更工作岗位时以适应新岗位的工作进行考核为由约定试用期，以达到随时解聘员工的目的。《劳动合同法》确立了一次试用期制度，第十九条第二款规定 ：“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。也就是说至少在同一劳动关系存续之内，岗位的变动、合同的续签都不应再次约定试用期。
在再次约定试用期的期限，用人单位以劳动者不符合录用条件为由解除劳动合同，将面临违法解除的赔偿金的法律责任。对员工是否适应新岗位的工作进行考核无可厚非，建议用人单位可以通过规章制度来执行，设定一个转岗考核期或者称为转岗考察期，在考核期或者考察期内，如果经过考核或者考察，其能够胜任新的岗位的话，则予以转正。如果其经过考核评估不能胜任新的岗位的话，则可让其回到原先的岗位。
在再次约定试用期的期限，用人单位以劳动者不符合录用条件为由解除劳动合同，将面临违法解除的赔偿金的法律责任。对员工是否适应新岗位的工作进行考核无可厚非，建议用人单位可以通过规章制度来执行，设定一个转岗考核期或者称为转岗考察期，在考核期或者考察期内，如果经过考核或者考察，其能够胜任新的岗位的话，则予以转正。如果其经过考核评估不能胜任新的岗位的话，则可让其回到原先的岗位。
误区六
所有的劳动合同均约定试用期
既然有试用期的规定，是否所有的劳动合同都可以约定试用期？为遏制用人单位短期用工现象,《劳动合同法》第十九条第三款规定 ：“以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。”第七十条规定 ：“ 非全日制用工双方当事人不得约定试用期。”也就是说并非所有的劳动合同均可约定试用期，短期劳动合同、以完成一定工作任务为期限的劳动合同及非全日制劳动合同不得设置试用期。
第一、在约定试用期的期限，用人单位以劳动者不符合录用条件为由解除劳动合同，将面临违法解除的赔偿金的法律责任；第二、约定的试用期期限应属无效，该期限应属于劳动合同的期限。
第一、在约定试用期的期限，用人单位以劳动者不符合录用条件为由解除劳动合同，将面临违法解除的赔偿金的法律责任；第二、约定的试用期期限应属无效，该期限应属于劳动合同的期限。
误区七
试用期内可以不缴纳社会保险费
不少用人单位把试用期当成了“临时期、考察期”，认为该期间可以不为试用期职工缴纳社会保险费，甚至会与劳动者协商约定试用期内不缴纳社会保险。《劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。试用期内的员工同样与用人单位存在着的劳动关系，就应依法享有缴纳社会保险费的权利。社会保险是国家为保障职工合法权益而实行的强制性保险，这种强制性的要求不允许自由协商，即使双方有书面约定，但因这种约定与法律的强制性规定相违背，因此约定也是无效的。
第一，试用期的员工与用人单位建立的劳动关系，未给试用期员工缴纳社会保险，员工可以随时依据《劳动合同法》第三十八条向用人单位提出解除劳动合同，并要求支付经济补偿，同时可以向有关部门进行投诉，要求用人单位为其补缴社会保险费。第二，劳动者在试用期间发生疾病、工伤事故等状况，产生与此相关的费用，用人单位无法分散经营风险只能自行承担。
第一，试用期的员工与用人单位建立的劳动关系，未给试用期员工缴纳社会保险，员工可以随时依据《劳动合同法》第三十八条向用人单位提出解除劳动合同，并要求支付经济补偿，同时可以向有关部门进行投诉，要求用人单位为其补缴社会保险费。第二，劳动者在试用期间发生疾病、工伤事故等状况，产生与此相关的费用，用人单位无法分散经营风险只能自行承担。
误区八
试用期内可以发放低于
最低工资标准的工资
不少用人单位认为试用期的员工的工资标准不受限制，不仅仅低于劳动合同中约定工资的80%，甚至还会存在低于最低工资的情形。《劳动合同法》第二十条规定，劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。《劳动合同法实施条例》第十五条规定：“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的 80% 或者不得低于劳动合同约定工资的 80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。” 根据该规定，试用期工资必须满足三个限定性标准：即在不低于最低工资的前提下，不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不低于该劳动者工资的80%。
试用期不是白干期，试用期工资有明确的标准，用人单位不得违反法律强制性规定，否则需补发劳动者工资差额。
原载于《上海人力资源社会保障》2016年第10期
试用期不是白干期，试用期工资有明确的标准，用人单位不得违反法律强制性规定，否则需补发劳动者工资差额。
原载于《上海人力资源社会保障》2016年第10期
刘小根
上海华勤基信律师事务所
合伙人
原长宁区劳动人事争议仲裁院二庭庭长、资深仲裁员合伙人
复旦大学法律硕士
微信公众号“根诺信达”创办人
曾在《中国劳动》、《中国人力资源保障》、《上海法学研究》、《上海劳动保障》等刊物发表劳动法论文及案例。
曾在公立学校做过4年专业教师，授课技巧及功底扎实，授课风格幽默风趣，深入浅出
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