侵权专利被告

可深了 GUI保护第一案现行法律框架下的探索【热点】

笔者认为原告调整诉讼策略之后有可能反败为胜。...

2017年12月25日，北京知识产权法院下达了（2016）京73民初276号判决书，为中国GUI（图形用户界面）保护第一案给出了一审判决：被告江民公司直接侵权和间接侵权均不成立，原告奇虎公司败诉。

该案在知识产权界引起广泛关注，很多同行对如何实现GUI这种新形态外观专利在现有法律框架之下的保护表现出了忧虑。

笔者就此问题提出管见以抛砖引玉。笔者认为在现有法律框架之下，有可能从禁止外观产品生产这一角度实现GUI外观专利保护，使本案中的直接侵权和间接侵权中的帮助侵权均可能成立。所以，原告调整诉讼策略之后有可能反败为胜。

案情简介

原告奇虎公司拥有一项GUI外观设计专利“带图形用户界面的电脑”（ZL201430329167.3），设计要点为“电脑显示的图形用户界面”。原告诉称被告的“江民优化专家”软件与其专利外观设计相同，构成直接侵权，即使将外观专利权保护范围限定为电脑产品，被告也构成帮助侵权。

法院判决（2016）京73民初276号要点如下：“涉案专利名称为“带图形用户界面的电脑”，“电脑”这一产品对于涉案专利的权利保护范围具有限定作用，被诉侵权行为是被告向用户提供被诉侵权软件的行为，被诉侵权软件并不属于外观设计产品的范畴，相应地，其与涉案专利的电脑产品不可能构成相同或相近种类的产品，故没有比较二者相同或相近似的必要。”

“被诉侵权行为构成帮助侵权行为的前提之一是用户具有直接实施涉案专利的行为。本案中，用户实施的行为仅为下载被诉侵权软件至其电脑的行为，并不存在制造、许诺销售、销售电脑等行为。原告虽主张用户存在销售或许诺销售预装有被诉侵权软件的电脑的可能性，但原告并未提交证据证明存在这一事实。基于此，在本案中并不存在直接实施涉案专利行为的情况下，不可能构成帮助侵权行为。”

关于GUI外观直接侵权

专利法有关外观侵权的规定见于第十一条第二款：外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

本案直接侵权方面的关键点可以简要理解为：GUI外观的保护客体是显示界面连同显示该界面的产品所构成的整体，就本案而言，是显示界面连同类似电脑（显示器）的显示装置（以下简称为电脑）所构成的整体，即“界面+电脑”。所以原告所指出的被告提供软件供下载的行为因为不涉及完整的侵权产品，即不涉及“界面+电脑”的整体，从而不构成侵权。

其中的关节在于，外观专利保护客体的严格限定。

另外，由于外观专利与发明和实用新型专利因为本身性质和特点的不同，在保护方面存在显著不同：以生产经营目的使用专利产品，不构成外观专利侵权，但会构成发明和实用新型专利侵权。因而，外观专利侵权行为仅限于以生产经营目的产品制造、许诺销售、销售、进口。

正是这种对客体的严格限定和对使用的排除，使得在当前法律框架下，GUI外观侵权成立难度很高，不由得使人悲观。然而笔者认为GUI外观本身的独特特点，恰可能给GUI外观侵权成立另辟了蹊径。

GUI外观的保护客体是显示界面连同显示该界面的产品所构成的整体，就本案而言，是“界面+电脑”。因而，单独的电脑，在未显示该显示界面时并不是侵权产品，应定性为侵权产品的半成品或生产工具，被告的软件同样也应定性为侵权产品的生产工具。任何操作者在电脑上运行被告软件，使该界面在电脑上展示而形成“界面+电脑”这一侵权产品的行为，便是制造侵权产品的行为，如果该行为在生产经营目的之下，便构成了GUI外观侵权。

如此，尽管被告向用户提供软件的行为因为不涉及完整的侵权产品而不构成侵权，但被告在软件开发、设计的过程中必然存在和绕不过“界面+电脑”的生产，从而可以推定被告存在对GUI外观的直接侵权。

此时有人可能提出疑问：推定被告存在对GUI外观的直接侵权而不举证是否妥当？笔者认为进行此种推定是合理的，而此种情形下要求原告或被告举证都不具现实可操作性。

另外，也存在可类比的案例。

例如，2017年3月，北京知识产权法院就西电捷通诉索尼专利侵权案下达了一审判决：(2015)京知民初字第1194号。该案中，如果被告在手机产品的生产过程中对手机产品特定涉案功能进行了测试则该行为构成直接侵权。被告仅承认在手机产品的研发过程中进行过相关测试，而否认在手机产品的生产过程中对手机产品进行过同样的测试，并且提供了相关证据。法院则依据一般常理、惯例，结合国家规范，合理推定被告对所有相关手机产品均进行了涉案测试，侵权成立。

关于GUI外观间接侵权

帮助侵权的法律依据在于侵权责任法第九条第一款：“教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。”

本案中，原告所主张的用户存在销售或许诺销售预装有被诉侵权软件的电脑的可能性，因未提交证据而未获支持。

笔者认为，应当在前述思路下重新审视间接侵权中的帮助侵权能否成立，即：任何操作者在电脑上运行被告软件，使该界面在电脑上展示而形成“界面+电脑”这一侵权产品的行为，便是制造侵权产品的行为。此种情况下，仅需要判断是否存在“生产经营目的”下的上述行为，就可以使直接侵权成立了。

这里又要进行合理推定了：广大用户对被告软件的使用，即制造侵权产品的行为，必然有很多是以生产经营目的的。这里所说的侵权行为，从性质到范围与原告所提出的预装了被告软件之电脑的销售存在根本性的不同。

当我们可以认定广泛存在用户直接侵权，则被告提供了软件这一专用工具的行为就构成了典型的帮助侵权。

笔者认为，包括帮助侵权在内的间接侵权，在涉及专利权时，直接侵权行为人经常是不特定用户、公众，这种情况下由原告举证在现实操作性上存在明显问题，应当在法官的自由裁量之下更灵活地进行合理推定。当然，原告也应考虑尽合理的努力，对不特定用户、公众的侵权行为进行合理可能的举证，以利于法庭对侵权的存在、规模、损失等做出更好的判断。

结论