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【荐读】《公共产品和公共服务法》立法的思考和建议

来源：德恒律师事务所作者：德恒成都办公室律师笔者从中国政府网《李克强：站在法治高度，超越部门利益》一文中了解...

来源：德恒律师事务所

作者：德恒成都办公室律师

笔者从中国政府网《李克强：站在法治高度，超越部门利益》一文中了解到，政府和社会资本合作立法的牵头工作已经从国家发改委转移至国务院法制办负责，其中最重要的原因是国家发改委的特许经营立法和财政部的PPP立法存在许多内容重复交叉，还有不少意见相左，部门立法无法超越部门利益。

在我国，部门立法一度成了部门利益固化，或者公共资源分配权的制度工具，部门立法的局限性在《招标投标法》和《政府采购法》之争上就得到了体现，使得国家政策法律在落实、执行上无法有效实施。在政府和社会资本合作立法上，国家发改委主导的特许经营立法和财政部的PPP立法的分歧又一次发生。对此，国务院李克强总理明确了国务院法制办负责牵头该领域的立法工作，避免重复立法、并行立法。

笔者认为，国务院法制办负责政府和社会资本合作立法乃是突破部门立法局限性的一大亮点，但仍需厘清PPP立法领域的相关问题，如政府特许经营、政府特许经营权、一般政府采购服务、PPP政府采购服务的概念边界、适用领域。

7月7日国务院常务会议提出，探索项目经营权、收益权资产证券化，建立合理回报机制，应该说该提法在国务院和部门政策文件中多次、重复提出，但在现实中落实难度很大。一个很重要的问题是政府特许经营权问题在《物权法》上地位不清，根据有关行政法规，特许经营权不能作为出资。笔者以为，商业特许经营权由于商业品牌等经营资源的不稳定性，收益预期无法得到保障，无法形成稳定、持续的现金流，其不能作为出资应当肯定。但政府特许经营权依赖的物质基础是有一定收益的基础设施和公共服务项目，该领域现金流稳定，经营期限长，其进行资产证券化、出资、质押等相较于商业特许经营权的瓶颈有着天然的优势；同时，厘清政府特许经营权的权利性质有助于社会资本的退出和项目权益的流转。为此，建议国务院法制办牵头的PPP立法中应当对政府特许经营权的性质进行厘清，和相关行政法规进行衔接，避免立法歧义。

其次，应当明确一般政府采购服务和PPP政府采购服务之间的联系和区别，笔者通过政策研究发现，我国的政府采购分为一般政府采购服务和PPP政府采购服务。《国民经济和社会发展第十三个五年规划纲要》等政策文件要求，创新公共服务提供方式，推动供给方式多元化，能由政府购买服务提供的，政府不再直接承办；能由政府和社会资本合作提供的，广泛吸引社会资本参与。然而财政部在PPP立法的一系列政策上尚未对此进行区别，导致很多不适用PPP模式的项目在现实中得到实践，一些地方打着PPP的旗号以传统的BT方式进行基础设施建设，导致地方政府的负债规模又一次抬头，这不仅与当前进行的全面深化经济体制改革精神相违背，而且不利于拓展民间资本的投资渠道。因此，应当明确PPP政府采购服务的适用领域和政府投资权限，尽快出台《政府投资条例》，以有效推进简政放权，推进地方政府转变政府职能。

另外，笔者认为政府特许经营和PPP政府采购服务在项目适用领域存在大幅度的交叉和融合，但政府特许经营和PPP政府采购服务并不完全是同一概念，在适用上存在一定的独立性和交叉性。然而，国家发改委和财政部门尚未在该领域进行统筹协调，导致在提交国务院常务会议的报告内容上发生内容重复、相左等问题。

对于政府特许经营权，根据国家法律法规和相关政策，该模式的适用项目应当有一定的收益基础，如果项目本身不能产生一定收益，可以否定进行政府特许经营的可能性，如果没有收益来源的项目本身能够“经营”，那和经营性项目有什么区别？对于国家财政部主导的政府采购服务模式适用，可以限定在没有一定收益的基础设施和公共服务项目的范围内。该类项目如果能够发行地方债券，应当根据国家核定的发债规模发行债券解决资金缺口，且债券利率一般在4%左右；如果采用PPP政府采购服务，应当匹配一定的经营性资源予以配套，否则不能采用PPP模式，原因在于该类项目采用PPP模式根本不能体现物有所值。对此，建议地方政府和专业咨询人员在该类项目采用PPP模式时，应当研究“德国茅厕大王是怎样经营公共厕所的”，避免地方政府为无收益公共项目的PPP模式背书。

最后，笔者建议，国务院法制办牵头PPP立法应当进行《公共产品和公共服务法》立法，国家发改委主导的特许经营立法和财政部主导的社会资本和政府合作立法在概念上无法进行统一、协调，而《公共产品和公共服务法》不仅在内容上可以涵盖政府特许经营、PPP政府采购服务、股权合作等社会资本和政府合作模式的不同实施方式，而且在形式上可以和《产品质量法》《农产品质量安全法》名称相对应，以弥补我国公共产品和公共服务领域提供上存在的质量效率、资金使用、权益保护上等问题的立法空白。