员工考核评定中的法律风险及应对策略

企业和员工劳资纠纷案不在少数，单位辞退员工的理由大部分是能力不足或业绩欠佳等各种理由。从劳动...






企业和员工劳资纠纷案不在少数，单位辞退员工的理由大部分是能力不足或业绩欠佳等各种理由。从劳动合同法来说，认定员工是否胜任工作的标准不一，其中牵涉到的一个关键问题是绩效考核工具如何运用。比如，有个化工厂炒掉一位锅炉工的理由是“态度较差，与同事难沟通”。后来员工申请了仲裁，其理由就是绩效考核结果不成立，凭此解除合同违法。最后，经调解，单位补偿了一笔费用结案。以下谈谈几种常见考核工具及其存在的法律风险。

1、法律风险点提示

(1)绩效考核工具作为评定是否胜任存在的法律风险

在HR流行一句话“成也绩效考核，败也绩效考核”，著名的SONY公司就曾经栽在绩效管理手里。运用绩效考核工具要因地、因时制宜，不同企业规模运用不同考核工具，中小企业运用BSC是不现实的。但考核必须要指标化、量化，要遵循指标设计的SMART原则，因此个人比较推崇的考核工具是KPI.但所有的方法工具都是为人所用，如何将结果运用才是最关键！绩效考核的最大价值在于发现员工不足从而帮助改进员工绩效！当然从纯法律角度而言，考核的附产品是发现不能胜任工作的人。根据法律规定，不能胜任工作，经过培训或调岗后，仍然不能胜任的，企业有权提前一个月或者发放代通知金后，解除劳动合同，当然，还需要支付经济补偿金。


（2）“末位淘汰制”的法律风险

用人单位采取的“淘汰”方式为“降薪”或“调岗降薪”。劳动者可能以“拖欠工资”为由，向劳动监察大队举报或提起仲裁诉讼，要求用人单位支付拖欠部分的工资，并以此要求解除劳动合同，用人单位在该情形下可能承担支付经济补偿金的法律风险，或者要求用人单位按照劳动合同约定提供薪酬或提供岗位。

用人单位采取“调岗不降薪”的方式，则劳动者可能以“用人单位未按劳动合同约定提供劳动条件”为由，提起仲裁或诉讼，以此解除劳动合同，用人单位在该情形下可能承担支付经济补偿金的法律风险，或者要求用人单位按照劳动合同约定提供岗位。



1、应对策略

(1)制定绩效考核标准，并按程序执行。

在运用绩效考核结果时要注意二方面：一是在制定能否胜任的标准时，必须要有合法合规的逻辑递进关系，如果考核结果不能和胜任标准挂上钩，一旦盲动，就会赔了夫人又折兵。二是绩效考核制度本身就是一项规章制度，必须经过讨论协商、民主程序和公示。如果，要变换考核方法，这样的合法性流程必须要重来一次，否则，对被考核人来说，不能胜任的评价就缺乏法律效力。

辞退绩效考核不合格员工的法律建议：

如企业未依法制订绩效考核标准，并保留相关证据，则企业以“员工不能胜任本职工作，且经培训或调岗后仍然不能胜任工作”而解除劳动合同的，在司法实务中将可能被认定为违法解除，企业将承担支付赔偿金的责任。

a.绩效考核标准应符合“Smart ”原则。

Smart原则是指：S=具体的（Specific）；M=可衡量的（Measurable）；A=可达到的（Attainable）；R=相关性(Relevant)；T=期限性（Time-bound）

Smart原则的法律意义

符合Smart原则的绩效考核标准，方能客观认定员工“不能胜任”本职工作，否则模糊的、不确定的、不合理的、笼统的考核标准，有可能不被司法部门予以采纳。

b.绩效考核标准应当通过民主程序制定，并经公示或已告知劳动者。

《劳动合同法》第四条规定，用人单位在制定、修改、决定由关劳动报酬、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或重大事项时，应经职工代表大会或全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表评定协商确定；用人单位应当将该规章制度和重大事项决定公示或告知劳动者。

如用人单位的绩效考核标准未经民主程序制订并履行告知、公示程序，在司法实务中有可能被认定为“不能作为裁决或判决的依据”。

c.保留绩效考核、培训或调岗的相关证据。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条规定，因用人单位作出开除、辞退、减少劳动报酬等决定而发生的劳动争议，用人单位负有举证责任。

根据上述规定，如用人单位以员工绩效考核不合格，进而认定其不能胜任本职工作，而解除劳动合同。用人单位对员工“不能胜任本职工作”承担举证责任。举证责任的范围包括：绩效考核标准、绩效标准经民主程序制订并公示、公告证据、员工绩效考核材料、培训或调岗证据、培训或调岗后仍然不能胜任工作的证据。

(2)慎用“末尾淘汰制”对员工进行考核评定，严格按照法律规定解除不符合岗位要求的劳动者。

“末位淘汰制”肯定是有很大法律风险的，所以公司应当制定岗位的标准，如果末位的员工达到了这个岗位，不可以辞退，如果末位的员工未达到标准，也不是可以立即辞退的，需要培训或者换岗，如果仍不能满足岗位的需求，单位才可以辞退该员工，但要提前30天通知或额外支付一个月工资，并且仍要支付经济补偿金。

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