“假外包”用工中的工伤处理 实务派

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《劳务派遣暂行规定》（以下简称“《暂行规定》”）本月实施后，劳务派遣受到前所未有的规制，不仅岗位受到“三性约束“，而且派遣比例也被一刀切为10%。虽然新规给予了用工单位2年的比例整改期，但也同时规定在比例未达标前不得新招派遣工。于是乎，很多用工单位被迫提前寻找应对之策——即从“派遣工”转“外包工”。在此，我们不得不思考，这些转换不可避免的将出现“假外包”的状况，按照《暂行规定》第27条，以外包名义开展的劳务派遣，可以按照规定进行规制，问题是假外包到底如何规制呢？今天，劳动派（微信号：laodongpai）假设几种“假外包”的情形来进一步分析。

《暂行规定》自2014年3月1日实施以来，相关方面落实规定的态度比较积极。多数用工单位能积极通过各种方式逐步降低劳务派遣用工比例，部分劳务派遣单位正依照法律规定逐步调整、规范运行，取得了一定成效。但两年过渡期已满，因而，有些用工单位就动了歪脑筋，将调整变了戏法。

如果用工单位和承包方签订的协议，约定提供的服务不在外包公司的营业范围之内，是否可以得出“假外包”的结论呢？根据现行公司法、合同法的规定，除了国家特许的行业外，超越经营范围签订的商业合同并非一律无效，当然工商部门可以对承包方越权经营行为进行行政处罚。

换而言之，如果员工并未接受用工单位劳动管理，而只是越权经营，则并不适宜按照非法派遣来规制。如果越权经营同时还让渡员工管理权，可以考虑按照非法劳务派遣规制。

为了规避风险，通常会优先满足营业执照的需求，比如劳务派遣公司另设外包公司并根据客户需要登记经营范围（有些直接参考用工单位的营业范围登记），此时，从形式上看似乎是合法经营，外包公司与用工单位签署的外包协议原则上是有效的，但是，问题是如果外包协议的实际履行是劳动者需要接受发包方管理，是否可以按照非法派遣来规制？

笔者认为，根据《合同法》相关规定，以合法形式掩盖非法目的合同无效，如果查明劳动者实际接收发包方管理，那么，外包公司实际上仍是越权经营，而且经营的是国家特许行业（劳务派遣业），可以完全按照劳动合同法修正案进行规制。如果外包工从一开始就进入用工单位工作，或者此前就是接受用工单位管理的劳动关系职工或劳务派遣员工，接受用工单位的实际管理，外包公司如果和员工没有签订劳动合同（与外包公司无劳动关系合意），可顺理成章认定存在事实劳动关系。

即使外包公司已经和员工签订劳动合同，这份合同也可以理解为未实际履行。审查用工单位和外包工是否存在事实劳动关系，需要从接受管理的事实、业务组成部分、委托发放工资等要素形成。

总结

外包公司缴纳了社会保险，用工单位发生工伤可能无法理赔，或者用工单位被认定劳动关系后无法缴纳社保，而工伤依旧由用工单位承担。

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