竞业限制协议与未签劳动合同责任的地区性差异 威科先行劳动法库
在威科先行人力资源信息库，获取更有价值的内容。...
作者︱朱叶萍 陆川
来源︱中伦律师事务所
众所周知，中国各个地区的劳动法在实践操作上存在或多或少的差异。也就是说即使针对同一事项，在不同的地区也会有不同的操作口径。这一现象很大程度上是因为不少地方政府通过各自的地方性法规对国家的法律进行了不同程度的细化，从而导致了各个地区的法律实践各有不同。笔者希望通过这篇文章从两个方面对中国劳动法实践操作中的地区性差异稍加揭示并进行讨论，即竞业限制协议以及用人单位未签劳动合同的责任。
一、竞业限制协议的地区性差异
我们这里所说的竞业限制指的是根据《劳动合同法》第二十三条规定的用人单位和劳动者在劳动合同解除或终止之后的竞业限制义务。当然，也有人认为与劳动者在在职期间也可以约定竞业限制义务及相应的违约金，但在这一问提上目前尚存在争议且从案例看来不少法院并不认为在职期间的竞业限制义务属于可以约定违约金的情形。针对在职期间是否可以约定竞业限制义务以及违约金在此我们不做过多讨论，此部分我们主要关注离职后竞业限制协议的地区性差异。
1.竞业限制补偿金标准的地区性差异
《最高人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解释（四）》（“最高院司法解释（四）”）对竞业限制的补偿金进行了细化规定，即双方未约定补偿标准时，可按劳动合同解除或终止时前十二个月平均工资的30%或者当地最低工资标准两者取高者作为补偿金标准。然而在最高人民法院的这一解释出台之前，不少地方法规早就已经对竞业限制补偿金的标准进行了规定，虽然有些地区在最高人民法院的司法解释颁布之后相继废除了地方规定。
比如，已经废除的《珠海市企业技术秘密保护条例》第二十二条规定，企业与员工约定竞业限制的，在竞业限制期间应当按照竞业限制协议中的约定向该员工支补偿费;没有约定的，年补偿费不得低于该员工离职前一年从该企业获得的年报酬的二分之一。但事实上仍有地区在继续参照当地原有的规定在执行，并且这些规定仍然有效。其中比较典型的地区有江苏、宁波、深圳等。《江苏省劳动合同条例》规定，竞业限制补偿金不得低于离开用人单位前十二个月的月平均工资的1/3；《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》规定，竞业限制协议约定的补偿费，按月计算不得少于该员工离开企业前最后十二个月月平均工资的二分之一，约定补偿费少于上述标准或者没有约定补偿费的，补偿费按照该员工离开企业前最后十二个月月平均工资的二分之一计算。这些规定中的补偿标准都高于“最高院司法解释（四）”的规定，因此实践中不少法院也参照当地法规规定的较高的标准执行。
2. 竞业限制协议效力的地区性差异
除了补偿金标准的地区性差异之外，竞业限制约定在法律效力上也存在着一定地区性差异。虽然“最高院的司法解释（四）”表明未支付竞业限制补偿金并不代表竞业限制义务当然无效，但也有地方有着自己特别的规定。仍然以江苏省为例，《江苏省劳动合同条例》规定用人单位未按照约定给予劳动者经济补偿的，劳动者可以不履行竞业限制义务。从这一规定来看，在江苏省只要用人单位不支付劳动者竞业限制补偿金，那么这一约定对于劳动者来说就是没有约束力的。我们也从江苏法院的一则案例当中看到，某家用人单位在员工离职后未及时按约定支付经济补偿而是在拖延好几个月之后才发放，并起诉员工违反竞业限制义务；但法院认为由于用人单位延迟支付竞业限制经济补偿，双方约定的竞业限制不再对于劳动者具有约束力。
除此之外，在劳动者违反竞业限制约定的情况下，若双方已经约定了违约金那么已支付的补偿金是否应当返还、应当如何返，关于这一点不同地区的法院也有着各自不同的观点和做法。而比较普遍的做法则是看当事人双方在合同当中对违约责任是否有较为明确的约定，即“有约定从约定”。
二、未签劳动合同责任的地区性差异
虽然《劳动合同法》已实施多年，未签书面劳动合同的情况已大幅减少，但劳动合同到期后未续签书面劳动合同的情况仍时有发生。事实上，若劳动合同到期后未及时续签书面劳动合同，那么用人单位将仍然可能需要承担未签书面劳动合同的责任。而未签书面劳动合同主要的责任方式就是双倍工资，也就是第二倍工资的罚金。然而对于这额外一倍工资的诉讼时效以及基数的计算规则不同地区都有着不同的标准。
1. 未签劳动合同诉讼时效的地区性差异
根据《劳动合同法》以及《劳动合同实施条例》的规定，第二倍工资罚则的最长期限为11个月，自未签书面劳动合同的第二个月起至未签劳动合同满一年。各地区目前看来统一的认识是这额外一倍工资作为罚金并不属于劳动报酬的的性质，不属于特殊仲裁时效的适用范围，因此其仲裁时效也就是一般一年的仲裁时效。
然而各地区在未签劳动合同这一问题上的真正差异在于仲裁时效的计算方式有所不同，实践中第二倍工资罚金的仲裁时效主要有两种计算方式。第一种方式是以北京、上海和广州为代表，即可被支持的第二倍工资期间为从其主张权利之日起向前计算一年。若自提起仲裁起之前的一年内涵盖全部或部分应付第二倍工资的期间，那么这一年仲裁时效内所涵盖的部分将得到支持，而未被这一年仲裁时效所覆盖的部分将无法得到支持。第二种计算方式则是以江苏省为代表，即仲裁的时效从用人单位不签订书面劳动合同的违法行为结束之次日开始计算一年，这要在这一年内主张第二倍工资，那么所有因未签书面劳动合同而应付的第二倍工资都将得到支持。 举例来说，假如某员工自2010年1月1日入职后一直未签劳动合同，并且该员工于2011年6月1日提起仲裁，那么按照第一种仲裁时效的计算方式，只有2010年6月1日至2010年12月31日期间的第二倍工资可以得到支持；而按照第二种计算方式，那么从2010年2月1日起至2010年12月31日起全部11个月的第二倍工资都将得到支持。显然第二种仲裁时效的计算方式对劳动者的保护力度更大，但笔者认为第一种计算方法似乎更具有合理性。
值得注意的是，在未续签书面劳动合同的情形下，关于是否也像首次订立劳动合同一样有一个月的宽限期，不同地区也有不同的操作口径。如在北京，第二倍工资的罚金从未续签书面劳动合同的第一个月就开始计算，也就是说没有宽限期；而在广州和上海，用人单位在续签劳动合同时仍然有一个月的宽限期，也就是说第二倍工资的罚则从未续签书面劳动合同的第二个月开始适用。
2. 未签劳动合同赔偿标准的地区性差异
除了在仲裁时效的计算方面各地区有所差异之外，在第二倍工资的计算基数上各地区的规定也有所不同。比如，《上海市高级人民法院关于劳动争议若干问题的解答》中曾指出第二倍工资计算的基础应以劳动者的实际月工资扣除非常规性的收入之后的数额来计算；又如，广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》有提到支付周期超过一个月或未确定支付周期的劳动报酬不应计入第二倍工资的计算基数。
当然，除了以上这些目的在于扣除非常规性劳动报酬的地方操作口径之外，有些地方还存在相对比较特殊的地方操作口径。就比如说浙江省劳动争议仲裁委员会《关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见（试行）》中有提到对于岗位、技能工资难以确定的并且难以区分工资、奖金、物贴等项目的，可以以职工上月实得工资的70%作为第二倍工资的基数。而且当地也却有以这种方式计算第二倍工资基数的案例。
纵观上述内容我们可以发现，各地的劳动人事法律实务在实践操作中都有所不同，这也很明显地展示了中国劳动法具有地域性这一特点。因此，建议各地用人单位在遇到纠纷时，切不可盲目照搬其他地区的用人单位的的经验，而是应当在查清地方规定以及地方操作的口径之后再筹划相适应的解决方案，这样才能最大程度上减小由于实践中地区性差异所带来的风险。
点击
阅读原文
免费体验威科先行人力资源信息库
关注 威科先行劳动法库
微信扫一扫关注公众号
