王志坤：德国的检察一体

检察官受上级的指令拘束，若持续与政府的政治立场和目标保持一致，以及可被政府不说明理由地在任何时候退职，这有违其所承担的法定侦查任务，也不容于法治国检察机关的理想型态。...

检察一体是最为混乱、最易受误导、也最有危险的一个理论。基于文本的考察往往因文生义、想当然地把检察一体作为绝对的规律，进而作出打乱检察机关层级管辖、加强内部行政化的决策。本文旨在尝试澄清德国法律文本上“检察一体”的实质，提示研究者注意文本背后的实践运作和改革动向。德国检察制度的可追溯至十六世纪的司库（procuratores fisci），但普鲁士第一个真正现代意义上的检察制度却仿自法国，即依据1846年7月17日《有关在柏林皇家法院和刑事法院实施侦查的法律》（1846年10月1日生效）所创建的柏林检察院。检察官被置于司法部长的工作监督之下并接受其指令，检察机关从属于政府，成为中央政府之机构（Organ der Staatsregirung）。1852年5月26日，司法部长指出：若某地设多个法院，并附设检察官，那么，所有检察机关的人员均为最高检察首长之延伸（Voraustritt），并须遵从多个法院之上的最高首长的指令。

据1849年1月3日的敕令，柏林检察院的设置扩展到整个普鲁士。后随着普鲁士的兼并扩张，检察制度也一路伸展，至1877年统一的法院组织法、刑诉法、关于刑民诉讼程序的帝国司法法（均于1879年10月1日生效）出台时，统一建制的现代检察制度已及于全德，同时也改变了原先低级法院多不附设检察院，只任命行使职权的检察官的局面。据1877年法院组织法第146、147条之规定，上级检察官有权自行介入下级法院的程序或者委托另外的检察官来处理，以及向下级检察官发布指令。与指令权相配套，下级检察官被强加了行为义务。此外，政府对单个刑事程序的影响依然存在。

现行法院组织法第144条源自1872年的福斯特草案（Foester-Entwurf）：若设于法院的检察院由多个公务员组成，那么，从属于首席公务员（检察长）的人员均作为首席公务员的代表来行动；当他们代表首席公务员时，可为同一类的所有职务活动，而毋需特别的委托。这一组织模式揭示了所有为检察院行动的公务员均作为总检察长或司法部长的代表而呈现。此后除了纳粹时期检察机关蜕变为极端的控制机关（Lenkungsbehoerde）、“希特勒顺从的执行者”（同时也意味着独立意义日渐丧失）之外，1877年确立的检察制度一直延续到现在。在文本上，检察机关是一个以科层制和独裁制（hierarchisch und monokratisch）建构的国家机关，科层制指，检察官并不享有如法官那样的事务以及人身上的独立性，而是受上级检察官对下指令权的拘束（§146 GVG）。独裁制指，检察官不是以自己的权力而是作为检察首长的代表人活动（§144 GVG）。上级检察官除了指令权外，还享有介入权（Devolutionsrecht）和移转权（Substitutionsrecht）（§145Ⅰ GVG）。设于地方高等法院和地方法院的检察长有权在该区划内的所有法院自己接手（uebernehmen）检察机关的职务活动，或者委托另外一个公务员替代正负责案件的公务员代其履行，即受委托履职的检察官可被上级更换。上级自己接手案件称为介入权；委托其他检察官处理称为移转权或替换权（Ersetzungsrecht）。据联邦最高法院（BGH）的观点，从第145条第1款甚至可以得出委托其他检察院代使职权的结论。所以，法院组织法第150条所说的“检察机关职务活动中独立于法院”，这种独立性并不是检察官的独立而是作为一个机关的独立性。配备给检察首长的所有公务员之职务行为在法律上均被视为首长的行为，而不管其是否符合关于内部工作签署权的指令。首长对本辖区内的检察事务负全责（即领导责任）。鉴于此，刑事诉讼法、法院组织法相关规定主要涉及以科层制建构的检察机关，而只有极个别的规定才涉及作为单个公务员的检察官。即便在主审程序中，也不需要同一个检察官始终在场，只要作为机关的检察院不间断在场就够了，至于履职的个别检察官是可以被撤换的。体现在基本法上，只有法定的法官（§101 GG），而没有法定的检察官。

需要注意的是，由于德国采联邦制的政体，州不仅是国家的省份，也分享国家权力，并有自己的宪法。依基本法第30条所确立的联邦与州之间权力的分配：国家权力之行使及国家职责之履行，为各州之事，但以本基本法未另有规定或许可者为限。故而，司法权的行使原则上也是各州的事，与之相适应，联邦层面上的检察机关不得干预州范围内的检察机关的事务。据此，德国只在州检察体系内实现了严格意义上的检察一体。即设于地方高等法院检察院的首长（总检察长）和设于地方法院检察院的首长（主任检察官）对各自辖区内的所有公务员（检察官）有指令权。联邦总检察长（Generalbundesanwalt）对联邦检察官也有指令权，但是，联邦检察院和州的检察机关之间并无指令关系。此为内部指令权（interne Weisungsrecht）。根据法院组织法第147条，联邦司法部长对联邦总检察长和联邦检察官有指令权，而州司法行政部门对该州所有的检察公务员有指令权，这是所谓的外部指令权（externe Weisungsrecht）。按照主流意见，内部指令不但可以通过一般指令作出，也可以针对个别案件作出具体的指令。其适用范围覆盖了整个刑事诉讼流程，从侦查程序到起诉、主审程序和法律救济程序，最后到刑罚执行。不但可以是策略、技巧，可以是法律上或事实上的裁量、解释或争议问题，均无限制。所有合法的指令必须被遵守，但其界限是立法和法律（§20Ⅲ GG）。若指令违背法定起诉原则或者违背法定禁止事项，则是违法的，即可能涉嫌刑法第258a（职务上的挫败刑罚）和第344条（追究无责任者）所规定的犯罪。严格来说，在法定起诉的范围内（§152Ⅱ StPO），违反真实与正义地滥诉或不诉，是没有生存余地的（司法部长对此作出的指令亦应被总检察长否定）。空间最大的只在便宜起诉的范围内，但因指令致使裁量过限或裁量错误也是不允许的。若一个检察官对其上级指令的合法性产生异议，按照公务员法（BBG）第56条第2款，他可提起双重异议（Remonstratiion）：他应该向其上级表达，还可以继续向再上一级表达异议，直至告到司法部长那儿。若后者确认了指令，则相关检察官必须执行。例外的是，若指令他干的行为明显是犯罪或者违法或者损害人类尊严，此时，指令是无拘束力的。至于是否检察官要执行与其法律意识完全不相符合的指令，主流意见认为，检察官有遵守之义务（Befolgungspflicht），否则可对该人处以纪律惩戒，但这显然与其法律机关（Rechtspflegeorgan）的属性难以协调。若检察官认为某决定与其法律意识不相合，他有权将案件交出。上级可通过行使介入权和移转权来化解冲突。事实上，司法实务中的指令权使用极为克制，被称为“指令权在习惯法上的废弃”。之所以称外部指令权，乃是因为发出指令的司法行政机关并不是一个检察机关。司法部长只有移转权而非介入权（§145 GVG），规定一般外部指令权的主要是《刑事程序和罚金程序准则》（RiStBV），该准则系由联邦司法部长和州司法部长共同制定，在全联邦统一适用，为检察官所遵守。此外，还有针对如何适用便宜起诉原则的一般性指令。司法部长的外部指令要通过总检察长转化为内部指令来实现。但外部指令也须遵守立法和法律，因为任何检察官的行动遵从的是法律而不是国家的政治意志。通常，司法部长只与总检察长对话，他握有对检察长的任命权，据各州的《检察机关组织和工作条例》（OrgStA）之规定，副检察长也由司法部长确定，检察机关内部的部门划分要经过司法部长的同意。年初检察长要将本院的业务分配计划呈交司法部长。综上，外部指令权给检察机关深深烙上了行政性的特征，是以它广受批评，在改革论争中要求废除它——至少在法院程序中——的声音不绝于耳。一些轰动一时的丑闻表明，在涉及政治的侦查程序中或重大经济利益的案件中，确实存在个别地发出外部指令予以——非司法的——（偏私的）政治干预的危险。

2003年德国法官联合会提出改革检察官身份法的修法草案，核心内容有两个，其一就是废除联邦和州司法部长对检察机关个案侦查程序法律和事实处理的建议，若此个案的外部指令权不能废除，则应将指令书面地载入主诉讼档案。发布一般性指令应仅限于工作准则及公务员法上的实施办法。。2009年9月30日欧盟理事会议会（PACE）第1685号决议亦明确对德国予以批评和敦促：针对检察官相对更紧密地嵌进科层制（3.4.2）的现况，德国应增加公诉独立性以保护刑事司法体系的独立性、免受政治干预（3.5），特别是要废除司法部长的个案指令权（5.4.3）。虽然检察机关是一个法律和司法机关（Rechtspflege- und Justizorgan），但是公务员法第36条第1款第5项规定，联邦总检察长为政治性公务员，他可被（司法部长）不说明理由地暂时退职。此外，自1945年以来，有不少州也将总检察长界定为政治性公务员。至于何为政治性公务员，公务员框架法第31条指出：在其履行职权中要与政府的基本政治立场和目标保持一致。公务员法的评注对此注明，该职权的承担者“应该取得政治领导的信任以及积极地促成政府政策”或者“必须特别与各个州政府的政策相一致；他通常应是执政党的党员”。可以预见，一旦总检察长有义务与政府政策相统一、积极促成其实施，并且在遇有违抗的情况下被解职，那么因这种依附性以及检法功能的联动，必然存在政治干预司法的危险。特别是由于检察机关垄断起诉以及强制起诉程序实际起不到制约作用，检察机关对刑罚追究可以通过作出终止程序的决定来避开法院的审查。事实表明，在有政治背景的轰动性的诉讼中，报纸时常披露：检察机关是一个“权力斗争中的可用工具”（标题：“通过检察官实现政治”）。其首要论据是：总检察长是政治性公务员。

不过，近年来关于总检察长身份的调整进展很快，下面作一个概述：巴伐利亚、巴登-符腾堡、汉堡、不来梅、萨克森和萨克森－安哈特等6个州从一开始就没将总检察长定义为政治性公务员。萨尔、下萨克森、黑森和莱茵兰法耳茨等4个州后来才跟进。北威州于2000年、柏林于2002年也作出了“壮士断腕”之举。2002年8月3日欧洲理事会反腐败集团（GRECO）第84号决议（德国评估报告），要求修改总检察长的身份属性并保持其独立性。在此大潮之下，2003年德国法官联合会改革检察官身份法的修法草案明确提出总检察长作为政治性公务员应予以废除。自此之后，总检察长作为政治性公务员的形势急转直下，2004年9月第65届德国法律人大会通过决议，宣称在检察领域内，政治性公务员的定位应予以废除。面临群起而攻之的不利局面，固守者纷纷转向选择了顺从民意。最后的四座堡垒，石勒苏益格－荷尔斯泰因于2004年5月14日、勃兰登堡于2009年4月、图林根（Thueringen）于2008年6月、梅克伦堡－前波莫瑞于2010年1月1日正式废除总检察长的政治性公务员定位。至此，德国所有州中再无此类规定，检察官作为政治性公务员至少在州一级层面上被彻底清除了。这是加强司法独立性的正确信号，其理由是：检察机关负有正义与客观性的义务，其刑罚追究功能与政治依附性的外观彼此是不相容的。检察官受上级的指令拘束，若持续与政府的政治立场和目标保持一致，以及可被政府不说明理由地在任何时候退职，这有违其所承担的法定侦查任务，也不容于法治国检察机关的理想型态。政治为其目的将司法予以工具化势必整体上损害国民对刑事司法公正性和独立性的信赖。

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