对试用期的误读，可能会致你于「死地」

在人力资源管理实务中，有很多HR对试用期的认识还存在一些误读，非常有必要认真梳理一下。...





文 | 谢炳城

编 | 寇斌

本文首发自《人力资源》杂志

所谓试用期，是指劳动关系当事人双方建立劳动关系时，依照法律规定，在平等自愿、协商一致的基础上订立劳动合同的同时，在劳动合同期限之内特别约定的一个供当事人双方互相考察的、合同解除条件亦无严格限制的期限。在人力资源管理实务中，有很多HR对试用期的认识还存在一些误读，非常有必要认真梳理一下。《劳动法》第七十二条规定，“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”，可见，参加社会保险是用人单位和劳动者的法定义务。《劳动合同法》第十七条规定，“劳动合同应当具备以下条款：……(七)社会保险。”这一条款与《劳动法》可谓一脉相承，在前者基础上，对此项内容作为劳动合同必备条款进行了规范。2011年7月1日，《社会保险法》实施，其中规定“中华人民共和国境内的用人单位和个人依法缴纳社会保险费”，进一步对用人单位和劳动者参加社会保险的法定义务进行了规范。

上述法律条文所规定的劳动者，是指所有与用人单位建立劳动关系的劳动者，既包括试用期内的，也包括非试用期的。在实务中，有些用人单位不给处在试用期中的劳动者缴纳社会保险，这种行为是违反法律强制性规定的。诚然，劳动者在试用初期往往处于摸索学习阶段，很难达到良好的业绩水平，尤其是刚入职时，但当用人单位投入了这些资源对劳动者辛辛苦苦培训十天半月甚至一两个月后，个别劳动者会突然 “闪辞”。因此，为了减少“损失”，有些用人单位对试用期劳动者收取一定数额的培训费。

然而，用人单位的这一行为违反了法律规定。《劳动合同法》第二十二条规定：“用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”可见，关于培训费，只有在用人单位为劳动者提供专业技术的专项培训时才会产生，并且只能以与劳动者约定服务期的形式“偿还”培训费，劳动者违反服务期约定时才需支付违约金，用人单位不得直接向劳动者收取培训费。在实务中，用人单位出于“节省”招聘成本，降低新入职劳动者的“流失率”，往往在招聘时对确定入职的劳动者收取一定数额的押金或者扣押其相关证件，要工作满若干时间后才给予退还。

《劳动合同法》第八十四条规定：“用人单位违反本法规定，扣押劳动者居民身份证等证件的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并依照有关法律规定给予处罚。用人单位违反本法规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”可见，法律是禁止用人单位以任何名义向劳动者收取财物或扣押证件的，用人单位违反法律规定的，需承担不利后果。在实践中，有一部分用人单位在招用劳动者时，往往提出“先试工再上岗”的要求，与劳动者书面或口头约定，先试工3-7天，几天过后，如果用人单位认为表现不错，则正式聘用，工资从试工之日起算，如果单位认为表现不好，则不聘用，试工期间不计工资。

用人单位的这种行为属无故克扣劳动者工资，是违反法律规定的。《劳动法》第五十条规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”《工资支付暂行规定》第五条规定：“工资应当以法定货币支付。不得以实物及有价证券替代货币支付。”在法律上，没有“试工”这个概念，试工就是一般意义上的试用。用人单位对不符合录用条件（包括试用不合格）的劳动者，可以依法解除劳动关系，但是，应当向劳动者支付已经付出劳动的报酬，在任何情况下均不得无故克扣。2008年《劳动合同法》实施以后，这种现象已经逐渐减少，但还是有个别用人单位先与劳动者订立试用期劳动合同，试用期届满后再订立“正式”的劳动合同。

《劳动合同法》第十九条第四款规定：“试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。”根据这一规定，用人单位与劳动者只订立试用期劳动合同的，试用期不成立，在法律上认定为用人单位放弃了对劳动者约定试用期。当用人单位与劳动者订立“正式”劳动合同时，在法律意义上已经是第二次订立劳动合同了。关于试用期限，《劳动合同法》第十九条规定：“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。”用人单位依据此规定约定劳动者试用期限，都是合法有效的。

在实务中，往往有些用人单位违反上述规定，约定超过法定上限的试用期限，比如，与劳动者订立一年固定期限劳动合同，约定三个月的试用期，超过了法定“劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月”的上限规定。同时，《劳动合同法》对违反规定约定试用期的，也作出了惩罚性规定，如“用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金”。

另外值得一提的是，根据我国《民法通则》的规定，“以上”、“以下”、“以内”、“届满”，包括本数；“不满”、“以外”，不包括本数。刚于2017年10月1日施行的《民法总则》，也作了与《民法通则》相同的规定。因此，用人单位在与劳动者订立整年期限的劳动合同时，是包括本数的，比如，期限为2017年10月9日至2018年10月8日的劳动合同，属于《劳动合同法》里规定的“一年以上”的情形，最长可以约定二个月的试用期，而无需订立一年零一天或零几天的劳动合同期限才能约定二个月的试用期，这也是一些HR对试用期的一种误读。《劳动合同法》第十九条第二款规定，“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”，这里所说的“一次试用期”，是指在任何情况下，同一用人单位与同一劳动者终身最多只能约定一次试用期，不问原因、不分责任、不看理由，采取一刀切的形式。

关于延长试用期这一行为如何定性，实践中存在两种不同的观点，第一种观点认为应当定性为二次约定试用期，属违法行为；第二种观点认为是协商变更劳动合同，属合法行为。笔者认为，在满足一定条件时，延长试用期应当定性为协商变更劳动合同的行为。所谓一定条件，分别是：

（1）应当由劳动合同双方当事人平等自愿地协商并一致同意；

（2）应当在试用期届满前提出延长试用期的意向；

（3）延长后的试用期限不得超过法律规定的上限；

（4）延长试用期应当采用书面形式，双方签字盖章后作为劳动合同附件各执一份。

无论是定性为二次约定试用期，还是定性为劳动合同变更行为，用人单位均不得随意延长劳动者的试用期，否则应当承担不利后果。《劳动合同法》明确规定了这一情形，比如 “在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同”。对用人单位与试用期劳动者解除劳动合同进行了规范，除法定情形外，用人单位不得解除试用期劳动者的劳动合同。

值得一提的是，2006年3月全国人大常委会办公厅公布的《劳动合同法》草案中，并没有“试用期不得解除”的规定，在草案第一次审议稿时才将此内容增加进去的，并在后来的审议稿中作过一些修改，才有了现在我们看到的《劳动合同法》第二十一条的内容。有一些用人单位认为，劳动者在试用期间，往往处于培训和学习阶段，不能像正式劳动者那样高效率地工作，为企业创造效益，为了“降低”用工成本，往往故意压低劳动者试用期间的工资，随便约定个工资数额即可。

《劳动合同法》第二十条规定：“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。”这条规定因有歧义，在随后颁布的《劳动合同法实施条例》作了纠正，该条例第十五条规定，“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准”。

早在2006年《劳动合同法》草案公布时，并没有对“试用期工资标准”进行规范，草案公布后，有专家指出，“实践中用人单位滥用试用期、压低试用期工资、试用期间任意解除劳动合同等侵害劳动者权益的情形比较突出，对此应作出严格规定”，在后来修改草案时才将“试用期工资标准”的条款增加进去。如前所述，一些用人单位认为试用期劳动者不能高效地为企业创造效益，所以也不应“享受”正式劳动者的待遇，比如，试用期劳动者生病请病假、婚假、产假、亲人过世请丧假等，一律按无薪事假处理。有些是因为用人单位HR确实不懂劳动法相关规定，不知道这些假期是需要支付工资的，有些则明明知道规定却佯装不知，或者是老板不情愿给，HR只能告诉劳动者在试用期间若请这些假一律不支付工资。

《劳动法》第五十一条规定：“劳动者在法定休假日和婚丧假期间以及依法参加社会活动期间，用人单位应当依法支付工资。”原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》中规定，“职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80%”。《女职工劳动保护特别规定》第八条规定：“女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。”这一系列的法律法规，既适用于试用期劳动者，也适用于非试用期劳动者。用人单位在劳动者试用期间请上述假期不支付工资的，属违法行为。



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