张国旺丨公意、公民宗教与民情丨立法的真正模型不在洞穴之外

立法者与人民的关系已不再是哲学家与城邦的关系，也就是说，立法的真正模型并不存在于洞穴之外，而就隐含在表面上纷繁复杂、流变不居的整体民情之中。...

导读：在卢梭的法律—政治思想中，“立法者”这一主题突兀而又令人费解：一方面，它主要涉及政治立法实践，因而与卢梭的政治权利原理之间存在内在的紧张；另一方面，相比于现代自然法传统的思想家，它又构成了卢梭法律思想的重要特征。传统上，往往认为立法者的任务是将政治权利的原理适用于特定的民族或国家。但这一解释忽视了立法者问题的复杂性，没有看到在卢梭这里，除了政治权利的原理和立法者的实践技艺，还存在第三个内容：关于“社会”本身的科学，亦即“民情”的科学；其主要体现在卢梭时公意与公民宗教的论述中，在此基础上将阐述何为立法者的科学与技艺。（张国旺，中国青年政治学院法学院讲师，博士）

一、科学与技艺

一般而言，人们都会同意《社会契约论》最为核心的内容乃是卢梭对政治权利及其原理的阐述，这也正是此书副标题的指向所在；也就是说，他对“什么是合法而可靠的政治生活”①这一问题提供了一种理论性的回答。在这样的背景中，卢梭有关“立法者”的论述便显得格格不入。如同吉尔丁所说，在论述了公民所保有的政治权利和公意之法层面的平等之后，卢梭却忽然向我们展现了一种巨大的不平等，即立法者对整个政治生活的引领和主导。②事实上，这并不仅仅是平等与不平等之间的起伏和隔阂，更重要的是在政治权利的原理和立法者的政治实践之间存在着的出乎意料的紧张。甚至，在密尔看来，这几乎构成了法国政治哲学及其政治实践的根本难题。

这是许多被我看成是几何学派的政治学思辨者常犯的错误；尤其是在法兰西，从实践规则出发进行的推理，形成了新闻业和政治演说的主要内容，这是对演绎法功能的误解……在法国，政治学老生常谈的是大量总括性的实践原则，人们把它们作为终极的前提，从中推导出具体的应用，而他们认为这是逻辑的和融贯的。③

在此，几何学派的政治学思辨者不仅仅是指他明确提到的霍布斯和边沁，当他批判法国政治学对人民主权原理的推导和应用的时候，他无疑想到了卢梭。他认为，在抽象原理和学说基础上的推导不仅不能改善政治实践，反而会使本来就不完美的政治制度走向更大的缺陷，这也恰恰是卢梭在后世所遭遇的重大批评之一。④不过，密尔的不满并不仅仅是出于政治实践本身的多变性，他的更重要的理由是源于科学与技艺的区分。在《精神科学的逻辑》中，密尔曾反复强调科学与技艺的差别，即科学是针对事实而最终以陈述式表达呈现出来的原理或法则，而技艺则是针对实践领域而以命令式表达的有关义务的训诫或指示。在密尔看来，每一门科学其实都对应着一种特定的技艺，反之亦然。⑤在二者的关系中，技艺根据实践领域的价值取舍或实际需求提出某种值得期待的目的，科学则旨在研究这一目的，发现它的原因、条件和诸多能够产生此目标的条件组合，换句话说，科学能够在研究的基础上为技艺提供一个备选的“工具箱”；不过，技艺的实践并非一成不变地把工具及其组合适用于特定的生活领域，它首先需要做的是衡量这些工具是否处于人类的能力控制之内，同时，在实践原则的适用中还要不断地回到科学所提供的理据。在这个意义上，卢梭政治权利原理与其对立法者的论述之间的紧张同样涉及科学与技艺之间的区分，亦即政治权利的科学与立法者之技艺之间的紧张。

无独有偶，熟悉密尔著作的涂尔干出于社会科学的立场更为坚决地区分了科学与技艺，在他看来这既是为了保护实践领域的技艺，也是为了保护事实领域的科学。值得注意的是，涂尔干的区分和密尔仍然有很大的不同。涂尔干所谓的科学乃是有关“社会”本身的科学，而不是有关政治权利的原理，这一点在他对柏拉图、亚里士多德等哲学家的批评中表露无遗。⑥也就是说，在他看来，传统的以人的理性或意志为基础的人性研究并不是一种关于社会的科学，但这些哲学家却试图把这种人性研究当成改造社会的准备，“实际上，他们感兴趣的不是过去和现在，而是未来。一门面向未来的学科倘若缺乏特定的题材，它就不能被称为科学，而应该被称作技艺”⑦。在这个意义上，卢梭政治权利的原理科学也并不是社会科学，它以人的意志自由为基础决定了它只是涂尔干意义上的人性的心理学。但值得注意的是，这样的立场却给卢梭意义上的立法者带来了根本的挑战。

如果社会科学存在的话，我们就必须假定社会具有某种性质，这种性质来源于社会要素的性质和安排，同时也是社会现象的根源，一旦人们认定了这些要素的存在，我们的立法者就销声匿迹了，他的传奇故事也就烟消云散了。⑧

这意味着如果科学指的是关于政治权利的科学的话，立法者还可以在政治生活的实践中发挥创制和引导的作用，尽管他要面对密尔所说的困难和危险，但是，如果科学指的是有关社会本身的科学，“社会”就其自身而言具有不以人的意志为转移的本性和法则，那么，立法者就无法像以前一样仿佛高居于人类社会之上按照意志命令的模式为某个特定人群创制奠基了，立法者的技艺也将丧失因其智慧而来的巨大权威和自由，反而必须首先直面“社会”本身，以及社会科学所提供的社会本身的性质和法则。尽管涂尔干依然强调政治技艺在实践领域的绝对优先性，而不必也不能完全以社会科学的研究为先导，但这种自由在根本上和立法者因为意志命令的立法模式而来的自由有着重大的差别，就像涂尔干所说，伟大的立法者必然销声匿迹，因而他的工作也不再是“传奇”，不再是从无到有的创造。

在卢梭这里，上述所有的问题都纠缠在一起了，至少在涂尔干的视野里是如此。因为卢梭这里不仅有政治权利的原理性科学，以及他对立法者之实践原则的论述，而且，卢梭还对“社会”本身提供了一种理论阐释。尽管这一阐释还不完全是涂尔干意义上的社会科学，却构成了社会科学或社会理论的重要开端，这一点使他和孟德斯鸠一样为社会科学的兴起奠定了不可忽视的思想根基。亦即他发现了“社会”是一种不同于个体、无法还原为个体属性的独特存在。因此，涂尔干明确说：“卢梭敏锐地觉察到了社会秩序的特殊性，他很清楚地认识到，社会事实的秩序总体上不同于纯粹个体事实的秩序，社会是存在于纯粹心理世界之上的新世界。”⑨这个新世界就是“法”的世界，不仅是一般的法和政治法，而且更重要的是以舆论风尚和习俗形态存在的法。

由此，借助密尔与涂尔干的不同视角，我们在卢梭这里看到两种不同形态的科学：一种是关于政治权利的原理；另一种是关于社会本身之特性的探讨。而问题复杂性在于，这两者都与卢梭所说的立法者及其技艺有着内在的关系。这就迫使我们必须重新考察卢梭意义上的立法者处于何种位置，而构成其科学和技艺的又究竟是什么。

二、为什么需要立法者？

严格来说，卢梭并没有从概念上界定何为伟大的立法者，但从字里行间，我们能够清楚地看到，伟大的立法者就是为一个民族或国家创制的人。问题是，这是何种意义上的创制呢？卢梭曾对比明智的君主和伟大的立法者：“如果说一个伟大的君主真是一个罕见的人物，那么，一个伟大的立法者又该怎样呢？前者不过是遵循着后者所规划的模型而已。一个是发明机器的工程师，另一个则只不过是安装机器和开动机器的工匠。”⑩就政治制度或治理体制而言，真正的奠基者并不是君主，伟大的立法者才是它的工程师。因此，立法者就是要在一个民族或国家真正获得政治生活的形式之前奠定“形式”本身。在此之后，政治生活将按照自身的逻辑运行，它不受制于政治领域中的领导者，反而要在很大程度上不断地塑造出适合于自身的君主。在卢梭这里，君主并不必然是一个具体的人，而是指整体意义上的“政府”，因而，立法者所奠定的政治生活的形式既可以是君主制，也可以是民主制或贵族制。

不止于此，立法者不单单要为政治生活确立制度的“形式”，进而让政治生活的内容能够不断地获得制度上的表达，而且要为整体意义上的人民确立形式，否则人民就不成其为人民而只是纷杂多样的“质料”。因而，卢梭断言：“敢于为一国人民进行创制的人，可以这样说，必须自己觉得有把握能够改变人性。”(11)考虑到卢梭把摩西、努玛和默罕默德等人当成立法者的典型代表，这句话的意义就更为明确而丰富了。也就是说，它指的并不纯粹是改变单个个体的人性，而是在整体的意义上改变人民的存在方式，让他们从自然的存在转为伦理的存在，为他们奠定一种适合于自身的生活方式，亦即特定民族的生活之道。正是因为这一点，我们才能理解卢梭对彼得大帝的批评：他试图在生活方式和伦理风格上把俄国人变成德国人或英国人，但这样做的结果却是摧毁性的，因为他让俄国人相信自己可以而且应该成为他们本来所不是的样子，从而也就使得俄国人再也无法成为自己能够成为的样子。(12)就像我们今天所面对的问题一样，卢梭的洞察包含了他对欧洲各民族伦理生活趋同性的忧虑。

然而，这里却有一个不可回避的难题：一方面，按照卢梭自己的理论，作为主权者的人民对政治体的根本问题有着绝对的决定权，甚至可以解散为政治社会莫基的社会契约本身，那么，为什么还需要一个处于人民之外的立法者或创制者？另一方面，现代政治不同于古代政治，它不再像希腊城邦政治一样依赖于一个更大的自然秩序，而是试图把政治的根基放在个人的意志及其联合之中，那么，立法者和这样一种从个体意志出发的架构和思路处于什么关系？为什么诸个体的意志联合无法独立完成政治的建制，而必须诉诸一个超越的立法者？对比霍布斯和洛克思想中毫无立法者的位置，上述问题就更值得注意了。不过事实上，卢梭已经预见到了这些质疑。在承认服从法律的人民就应当是法律的作者(author)之后，他反问道：“这些人应该怎样来规定社会联合的条件(即法)呢？是由于突然灵机一动而达成共同一致的吗？政治机体具有一个可以表达自己意志的器官吗？谁给政治体以必要的预见力来事先就想出这些并加以公布呢？”(13)这意味着，就人民主权的理论而言，人民的确应当成为法律的作者，但是，卢梭问题的实质涵义是，人民如何才能获得立法的能力，或者说，一般而言的人民如何能够成为真正的“人民”。进而言之，对个体来说，人民的形成过程，也就是把自身融入一个更大存在体的过程，但要实现这一点，仅仅靠个体的意志或理性的算计并不足够。对比霍布斯，我们可以更清楚地看到这一点。“人民”的位置在霍布斯那里并不重要，他们在立约之后的变化仅仅在于他们每个人都向主权者让渡了权利，获得了主权者对自己的代表，也就是说，他们的同意和授权是分别向主权者表示的，而他们相互之间并不存在整体意义上的团结和凝聚。在这个意义上，他们自身并没有形成一个整体性的存在，而仅仅是因为主权者的存在才把他们收拢在一起。因此，在同意和授权之前，他们因战争状态而无法联合成一体性的“人民”，而在同意和授权之后，他们又因国家的一体性已经由具体的主权者来承载而无需联合成“人民”；就他们相互的关系而言，立约之前和立约之后并不存在实质性的差别，他们依然生活在某种“杂多”(multitude)的形态中，因而也就无需立法者赋予“杂多”形态的人群以“形式”——即成为人民。对卢梭来说：

　　人民总是会想要好的东西，但人民自己并不总是能够看得出什么是好。公意总是正直的(right)，但那指导着公意的判断却并不总是启蒙了的(enlightened)……个人看得见好的东西却并不要它；公众在意愿着善好却又看不见它。两者都同样需要指导。(14)

　　这段话集中表达了卢梭对一般而言的人民和个体的看法，同时也把自然法传统中理性与意志的区分和张力转换到了人民政治的内部：一方面是整体人民的理性匮乏；另一方面是现代个体的意志无能。就前者来说，就像卢梭对公意本身从来不会错误抱有令人惊异的信心一样，他对人民在整体意义上的善良意愿同样持有乐观的态度，除非人民已经完全败坏而沦为奴隶；同时，人民作为一个整体并不具有像自然个体一样的理性器官，它的理性的声音需要极其复杂的制度和机制才能够呈现，而在没有获得这些之前，它的理性可能就仅仅呈现为不同个体之间彼此冲突的意见。就后者来说，意志无能的问题早在奥古斯丁那里就已经凸显，而在现代个体身上尤其明显；如同卢梭在《论科学与艺术》中所批判的那样，个体理性的发展在让人认识到善和好的同时却愈发地使意志力陷入泥潭，亦即明明知道什么是好，却无法用意志推动自己做出好的行动，反而要么无所行动，要么在欲望的骚动下走向恶。(15)因此，人民需要的是学会借助于立法者的智慧看到自己所意愿的好和善究竟是什么，而个体则必须借助于法的力量让自己的意志听从理性的指示。

在这里，我们看到人民及其共和国在精神意义上呈现为一个极其复杂的结构。如上文所述，在“立法者”这一节之前，卢梭提出的问题是个体的意志无能与人民的理性匮乏，而立法者的必要性就源于此，那么，立法者的指向就应当包括个体与人民两个方面。就文本而言，《社会契约论》基本上是局限于后者，因而给人的印象就是立法者并没有触及个体的意志无能问题。要回答这个问题，我们就需要看到《爱弥儿》不仅仅是一本论教育的著作，而且是一本有关立法者的著作，或者说，在个体的意义上，立法者就是卢梭所说的“导师”，他所关注的不是纯粹的政治体制，而是更为基础性的人心秩序。同时，在“导师”的自然教育之外，共和国还要以公意和法律的方式迫使个体的意志遵循理性的轨迹，也就是惩罚意义上的政治教育。就人民的理性匮乏而言，其解决途径并不是赋予人民智慧，而是要借助于立法者的智慧；立法者的智慧一方面在于对民族自然的把握，另一方面在于如何以制度的方式让人民的正直，亦即公意呈现出来并发挥作用。这构成了《社会契约论》中各种制度设置的核心关注，无论是主权、政府与人民之间的比例，还是借助于罗马政制对人民大会、保民官、检察官和独裁官的讨论，都是试图让或强劲或微弱的公意之声展现出来。

就此而言，立法者、个体与人民之间的精神结构乃是，个体以自己的理性和利益来引导自己对公意的判断，但同时要以公意和法律来作为自己的意志，迫使自己的意志产生执行力。而人民要以立法者的理性为指引，以个体理性借助于各项制度所化合而成的意志为公意。只有这样，才能实现卢梭所说的：“在社会体中达成理性与意志的结合，实现各个部分的密切合作，让全体获得最大的力量。”(16)这一任务，旨在为共和国确立精神结构，恰恰只有立法者才能够完成，因而，必须要有一个立法者。

三、立法者与公意

在卢梭的政治架构中，立法者或者说创制者的位置是非常独特的，他拥有的既不是主权权力，也不是执行权。

立法者在一切方面都是国家中的非凡人物。如果说由于他的才能而应该如此的话，那么由于他的职务也同样应该如此。这一位置决不是执行，也决不是主权。这一职务使共和国得以构成(constitutes)，但又绝不进入共和国的构成(constitution)之中；它是一种独特的、超然的功能，与人的支配和统治毫无共同之处；因为命令人的人如果不应该命令法律的话，那么命令法律的人也就更不应该命令人……(17)

尽管在对照主权、执行权的基础上，卢梭凸显了立法者的独特位置，但这段描述依然不容易理解。一方面，在区分主权与执行权时，卢梭明确界定前者的本质是意志，亦即一种不可让渡不可分割的立法权(legislative power)，而后者的本质是一种物理性的力量，也就是一种用以落实主权意志之决定的执行权(executive power)。与此相比，立法者虽然被称为“Legislator”，却没有相应的立法权(legislative power)。在一段针对罗马十人会议的分析中，卢梭再次强调了这一点。罗马在最辉煌之时其内在就包含了衰落的征兆，因为立法权威与主权权力在十人会议这一组织上合二为一，因此，“人民本身即使是愿意，也绝不能剥夺自己的这种不可转让的权利”(18)。另一方面，立法者不仅没有立法权力，而且也没有一种类似于执行权的强大力量，甚至就连柏拉图最为推崇的理性的说服和劝导也难以运用；因为“智慧的人若想用自己的语言而不是普通民众的语言向他们说话，是不会被理解的”(19)，而他们若想用民众的语言说服他们，却会发现有关诸理念(ideas)的许多理解都无法用民众的语言表述。这是理解立法者位置及其功能的两个困难。就前者来说，立法权力问题与公意密切相关，亦即立法权是为了把公意确定为法律；既然立法者没有立法权力，那么，他就必须以其他的方式与公意联系起来。就后者来说，它涉及立法者如何不以强力、也不以说服建立自己的权威；在卢梭看来，这必须依赖于立法者对宗教的化用。在本节中，我们集中分析立法者与公意的关系，而把宗教问题留到下一节。

在上文中，我们曾提到人民之所以需要立法者是因为人民自身处于理性匮乏的困境，也就是说，“公意总是正直的，但那指引着公意的判断并不总是启蒙了的”，因此，立法者就需要在教化的意义上“教导”人民去认识自己想要的善好究竟是什么。不过，需要特别提醒的是，“意愿着善好”和“认识善好究竟是什么”这两者并不是截然分开的，就像卢梭在《论科学与艺术》中一再提醒的那样，要想认识善好究竟是什么，就必须首先返回自己、考察自己的意愿或意志本身。对于立法者来说，同样如此，在理性意义上启蒙公意的前提并不是简单地告诉人民善好是什么，而是要首先考察人民的公意究竟是什么。具体来说，公意即是人民的意愿，它总是正直的并不意味着它对自己所意愿着的善好有正确的认识，而仅仅是说它的意愿本身总是趋向善的和好的东西；哪怕人民所追求的东西就其本身而言是恶，人民也并不是故意作恶，而只是受了蒙蔽，也就是说，人民的公意本身在此时仍然是在追求善和好，至少是他自身以为的善和好。但是，问题的关键是，卢梭认为，要对人民进行启蒙、让人民认识到善好，恰恰不能以纯粹理性的方式直接向他们宣扬善好是什么，而是要返身回观、认真对待人民的公意本身，因为公意的内部就包含了善好究竟是什么的答案。只不过人民由于理性的匮乏忽视或者遗忘了自身之中的这个答案，而立法者的首要任务即是去发现这个答案。(20)就此而言，卢梭的立法者与柏拉图的立法者构成了鲜明的对比，对后者来说，立法的前提是认识到超越于城邦政治生活的最佳政体及其理念；对前者来说，立法的模型和理念既不是先在的，也不处于具体的政治生活之外，而恰恰就蕴含在人民最为普遍的意愿之中。在这个意义上，现代立法者的任务并不是把某种政制“形式”赋予特定的人民，而是要在人民的整体生活中找到这一“形式”，让它不断生发和成长起来。

事实上，卢梭论述立法者时的用词非常值得注意，它从更细致的文本层面证实了我们的看法。在《社会契约论》第二卷第七章的开篇，卢梭即指出：“要发现(discovery)能适合于各个民族的最好的社会规则，就需要有一种能够洞察人们的全部激情而又不受任何激情支配的高级的理智。”(21)这里所强调的并不是立法者的创造(create)，更不是凭空而来的主观生造。通观这一章的内容，卢梭用的词大多是诸如“建议”(propose)、“奠基”(founding)、“构成”(institute)、“起草”(craft)等，而从未使用像“创造”(create)或“制造”(make)之类的表述，这一点绝非无关紧要。卢梭引用的一段罗马十人会议所说的话清楚地展现了这个区分：“(十人会议)向人民说：我们向你们建议(propose)的任何事情，不得你们的同意就决不能成为法律，罗马人啊，请你们自己成为那种为你们带来幸福的法律之作者(author)吧。”(22)一方面，这意味着就功能或位置而言，作为立法者的十人会议仅仅是向人民建议好的法律，只有后者所保有的主权权力才能真正让它们成为法律；另一方面，就法律的最终来源而言，人民的意志才是法律的创造者。(23)

不过，人民的意志或公意并不仅仅指投票和选举意义上的政治表达，对伟大的立法者来说，这甚至不是人民意志最为主要的内容。由于受到新康德主义的影响，传统的理解总是倾向于把卢梭的意志概念理解为毫无内容的且绝对纯粹的意志形式，它既脱离了个体的自然激情，也超越于个体的伦理性情，因而最终在政治上结晶为单纯的投票。但是，这几乎完全走到了卢梭的反面，因为对卢梭来说，意志在根本上是一种“情感”(sentiment)，它的丰富和复杂之处恰恰在于它包含了个体诸多方面的感受、激情、伦理情感，甚至是意见。对人民的意志来说，情形亦复如是：公意即是人民在整体上的情感。或者说，人民的意志除了在政治层面体现为投票，它更主要的是在社会生活的层面体现为人们普遍的民情和风尚(moeurs)，也就是一种整体上的生活方式。正是基于这一点，卢梭才说最重要的法律既不是政治法，也不是民法和刑法，而是第四种法律。

在这三种法律之外，还要加上第四种，也是最重要的一种。它既不是铭刻在大理石上，也不是铭刻在铜表上，而是铭刻在公民的心灵里；它是国家的真正宪法，它每天都在获得新的力量；当其他的法律衰老或消亡的时候，它可以复活或取代法律，它可以保持一个民族的创制精神……我说的就是民情(moeurs)、风尚(custom)，而尤其是舆论(opinion)……这也正是伟大的立法者秘密地专心致力着的内容，尽管表面上他把自己的作为局限于特定而个别的规章制度；其实这些规章制度不过是拱梁的边边角角，而唯有慢慢生成和成长的民情风尚才最后形成那不可撼动的拱心石(Keystone)。(24)

这样看来，民情和风尚构成了所有其他法律的母体，它也是公意在社会生活中的载体；民情即是民风，即是整体人民作为一种不同于个体的集体存在所具有的性情。一方面，人民有其性情或意志，却没有表达自己性情的特定器官，或者说，人民的意志以普遍民情的形态每天都在发出自己的声音，时时刻刻都在经历生成和变化，因而需要立法者去从这种整体的经验中发现真正属于特定民族的生活之道。在《波兰政制》中，卢梭开篇的第一个问题即是阐明波兰人当下的民情及其在精神上所处的整体状态，“这个躯体的大部分已经僵死……却依然存在并保持生机……它处于枷锁之中，却仍然在讨论保持自由的方法”以及“正是在你们所憎恨的无政府中形成了让你们能够挣脱枷锁的爱国的灵魂”。(25)卢梭认为，在很大程度上，这种由无政府状态而来的对自由的热爱构成了波兰人民可以依赖的隐秘宪法；在当时的很多人看来，这种热爱自由的暴烈民风反而是波兰获得重生的障碍。另一方面，对立法者来说，仅仅发现民情最为核心的内容并不足够，尽管民情是贯穿始终的焦点，但必须在制度上确立维护、矫正甚至改变民情的方式。这一原则同样反映在《波兰政制》中，除了前两部分，剩下的全部内容无一例外都着重讨论各种制度。包括立法权、国王权利、自由否决权以及行政、经济和军事上的执行权等。但是，我们必须注意到，所有这些制度的讨论都指向一个共同的目的，也就是保持、矫正和引导波兰人民热爱自由的民情。在这个意义上，我们才能清楚理解卢梭所说的拱梁与拱心石的关系，一方面，所有制度的重心都指向如何维持和塑造隐而不彰的民情，另一方面，这些制度也不仅仅是“边边角角”，而且构成和营造了民情得以更新和改善的实践空间。

因此，就立法者与人民的关系而言，立法者既没有至上的主权权力，也没有强大的执行权力，他所拥有的只是对人民之普遍意志的全面理解和把握；同时由于公意的核心和基础在卢梭这里指的并不是投票意义上的政治意志，而是特定民族在整体上的民情，因而立法者在理性和知识上的优越就体现为他对民情的深入体察和细致领会。正是基于这一点，立法者与人民的关系已不再是哲学家与城邦的关系，也就是说，立法的真正模型并不存在于洞穴之外，而就隐含在表面上纷繁复杂、流变不居的整体民情之中。

人民的生活有其特质，立法者不仅要能够洞察它的“道理”，给出一个系统性的理论表述，而且要能够在制度上将这个“道理”化成肉身；只有在这个意义上，法律与政制才是人民的生活方式和存在方式。

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