[法律共同体评论十三]鲍禄：法律共同体初论_【司法兰亭会】

【法律共同体评论】法律共同体,是完全以法律为基础,实现着法律秩序的社会组织形式,千年以来,法律共同体以多种表现样式存在着...

【法律共同体评论】

摘要：法律共同体,是完全以法律为基础,实现着法律秩序的社会组织形式,千年以来,法律共同体以多种表现样式存在着。法律基础、法律系统和裁判功能,以及对法的信仰是法律共同体生存、发展的要件。当今社会,国家法、国际法、超国家法都可以是法律共同体存在的形态。法律共同体是排他的、独立自主的和自足的系统;依其自身的规律,有意识地改造社会,共同发展,并创设新型的法律共同体,是人类社会进步的趋势。“一国两制”为中国创设新型法律共同体提供了一种构想。

关键词：法律共同体;基准线;硬件和软件;“一国两制”

法律共同体,是指通过法律创设、组织起来的、实现着法律秩序的社会组织的实体;或者是指对现有的社会组织实体用法律加以梳理,使其被导入法律规则系统的控制,实现法律的秩序。通过法律规则手段、通过整个法律系统的控制而实现社会的法律秩序,是法律共同体的根本属性。若失却了法律的规制,或者,法律并非社会的根本性控制手段,则法律共同体不复存在。

法律共同体,是人类社会组织形式的一种。理论上讲,它所涉及的领域,所组织起来的人数规模,以及它所使用的名称是没有什么限定的。在现实中,法律共同体更多地同社会的政治组织联系在一起,很多情况下,两者是可以重合的,但仍然需要注意它们是不同的范畴。在人类社会发展的历史长河中,法律共同体以各种不同的名称和样式存在着,今天,它已经成为社会制度形式的主流,代表着社会的文明,预示着历史的发展。法律共同体不仅已经非常成熟,而且仍然焕发着新的活力,在强化着自身的内涵、丰富着自己的形态,为人类社会的进步和发展提供着舞台。

一

历史上的第一个法律共同体是欧洲的教会法,对此,法律史学家认识到:“第一个近代西方法律体系就是近代的教会法体系。”[1](P139)这是一个超越当时存在的世俗社会组织特别是政治组织形式而独立的共同体,它构造出了一套完整的教会组织的系统,这套系统又反过来贯彻教会法,维护教会法,成为教会法的体现和象征,同时,由僧侣这个特定的人群承担专司法律的职责,教会法共同体是一个自足的体系。

另一个出现在欧洲的法律共同体是所谓的商人法,它延续下来,演变成了现代各国商法和国际商法的大部分内容。商人法是一种典型的以特定的人群为对象的法律共同体,“正是主要为了满足新的商人阶级的需要,才形成了一种新的商法体系。”[1](P407)同教会法的共同体一样,它也是超越了“国土疆界”的。商人法是任何人从事商业活动时所必须遵从的行事规则,应该说,正是商人法的法律共同体使商业活动成为一种得以长期发展,成为能够在广泛的意义上确实促进了社会进步的一个重要力量的关键性因素,“商业革命有助于造就商法,商法也有助于造就商业革命。”

在商人的法律体系中,法律共同体构筑了诸如契约自由、诚实信用等一系列体现、规划和促进商品经济社会公平和发展的原则,“11世纪晚期和12世纪新的法学为按照秩序和正义的新概念把各种商业关系制度化和系统化提供了一种构架。”[1](P409)并把这些原则,把这个构架通过商人法共同体的规则及其运行细地贯彻到先是商业活动,然后是社会活动的各个方面,49逐渐使其成为构筑现代社会整个大厦必不可少的条件。

这些在欧洲中世纪和稍后时间内出现的、构造而成的法律共同体,为延续到今天作为主要形式存在的主权国家形态下的法律体系或法律共同体,进行了有意义的准备和铺垫。

现在所见的主权国家,也同样是近代的欧洲兴起成型的。这种社会组织的形式,从近代延续到现代、从欧洲推广到全球,不仅决定了人类世界的制度面貌,而且也影响到人们对制度的认识。

在近代,在对法的思考和研究被归纳、分析和整理而使法学成为一个独立的学科的时候,[2](P14)国家法,就是自然而然地成为法学在其研究对象方面的第一个基点。所谓国家法,是“独特的和独立的民族国家的法律体系。”[3](P853)民族国家,也就是主权国家,正是从17、18世纪的欧洲开始建立起来,并一直延用到今天的社会政治组织的一种最基本、最主要的形态。欧洲式的民族国家,都是伴随着相应的、各有不同的法律制度而建立起来的;换个角度讲,法律制度是这些民族国家必备的、有机的构成部分。因此,从那个时候,在那个地方开始成型的法学学科,把事实上已经自然构造成的法律体系,即国家法,确定为自己的基本研究对象,并以国家法为基准,来建立法学学科的体系,也是自然而然的。

从国家法这个基点出发,向两个方向延展出近现代法律的基本构成和法学的基本体系、内容。一个方向,是从国家法的基准线向主权国家法律系统的内部延伸,于是就有了诸如民法、刑法、行政法,诉讼法或合同法、侵权法等等和相应的国内法学的各个分科。另一个方向,还是以国家法为基准,向其外部延伸,建立了国际法的体系和国际法学的各个分科。在主权国家仍然是社会组织的主流形式不发生大的变动的前提下,事实与学理,法律实体和法学学科的上述状态似乎也不会发生大的变化。

二

用什么样的方式组织起来、用什么样的手段调控社会是人类社会永恒的话题。法律是人类几千年前就选择了的一种社会治理的手段,但完全用法律并只用法律的方式组织起来,进行治理,却仅仅是最近一千年左右的事情。这至少透露出来这样的信息:有法律的社会并不一定是一个法律共同体,从历史发展的角度看,“与官僚法相比,法律秩序则是一个非常罕见的历史现象。”[4](P59)泛泛而论,“法律的存在的主要条件有三。第一,必须有一个社会。第二,这个社会内必须有一套人类行为的规则。第三,必须有这个社会的共同同意,认为这些规则应由外力来强制执行。……社会的概念是比国家的概念较为广泛的。一个国家是一个社会,然而并不是每一个社会都是一个国家。”[5](P7-8)

法律共同体的创设,就人类社会的发展来看,是需要定的社会发展基础的,同时也会要求人们对自身、对所生存的这个世界的认识达到一定的程度。创设或改造的行为,有的时候,是人们完全自觉的、能动的、带有明确的目的性和目标的一种行为,在现代、当代社会,这样的情形越来越多。

而另外的时候,这种自觉性、目的性和目标并不一定是完全显见的,是人们的各种不同的意志互相影响、争斗、妥协出来的驱动行为,这样的驱动亦可最终导致法律共同体———通常是历经一个过程———被逐步建设起来;在近代以前、在中世纪,这样的情形更为多见。总起来看,法律共同体,是人们为了满足某种特定的社会需求,追求某种特定的社会目的而创设和发展起来的。现在,选择法治、构建法律共同体,早已经是整个世界的大势所趋。

如果可以用法律共同体这样一个称谓来概括某些不表征、不同样式和不同名称的社会组织实体的话,恰说明可以从一个特定角度、一条特定基准线来观察到这些实体共有的特征。

第一,法律共同体是建立在法律基础之上的。无论是哪些形态、哪种层次的共同体;也无论是一个主权国家,还是一个国际组织,法律,是法律共同体创建和存在的惟一基础。在主权国家内部,这个法律基础通常体现为宪法典或宪法法律;在国际组织或超国家组织,则体现为“宪章”、“基础条约”等等。除了体现为具体文本并承担着基础之重任的法律之外,从制度结构上说,共同体并没有、也不应该有其他任何东西可以为基石。法律基础在这里不仅意味着确立,而且还意味着惟一性、意味着排除;或者说,如果不是以法律的方式创设,不是以法律作为其惟一的存在基础,则可以判断某一社会组织实体并非法律共同体。

如此说来,这样的一种区分是有意义的,在同为主权国家的社会组织形态中,既有作为法律共同体而存在的依法治国,也有并不以法律共同体的结构方式存在的非法治国。

第二,在基本的基石之上,法律共同体需要建立、健全一套完整有效的法律系统。这个系统主要包括两个方面的要素,其一是有关法律规则,即制定、完备各不同方面、不同层次必要的社会领域或法律部门中的法律规则。其二是有关法律权属,即通过法律,确立、设置各层次和各领域必要的管理和服务机构,使其依法行动,使法律的作用见效于社会。

法律系统的要求是法律共同体的本性使然,是作为基石50的基本法律文件在功能上的必然延展,因此,法律系统本身是独立的、自主的,是无需依靠或依附其他社会因素而可以存在、运行并对社会产生影响、发挥作用的。换句话说,法制系统应该是一个自足和自治的系统。

第三,裁判,是法律共同体必备的重要功能,是法律共同体得以正常运行的保障。裁判其实也属于法律系统的一个部分,但在表示法律共同体的特性时特别值得一提。构成裁判的要素是:其一,专门的机构,这个机构依法专门设立,独一无二地掌握有依法适用法律规则的权力。在法律共同体中,最常见的裁判机构是法院,另外,因为共同体的不同情形,也会有冠以其他名称,比如仲裁委员会、专家委员会等裁判机构,从法律共同体的角度讲,在性质和功能上,它们与法院是相通的。其二,专业的人员,裁判机构必由专业人员组成,这意味着两点,裁判机构的组成人员必须是专职的,除了裁判,他们不应该同时再掌控同一个社会中其他组织的权力;这些人员主体上必须是法律专业的,是经过了严格的法律教育和培训的,同时,在人格上也是合格的专业人员。在非法律共同体的社会组织实体中,法律的裁判功能是可有可无的,即使形式上存在,其权能也不一定是专有的,其人员也不一定是专业的。

以上三个方面的要求或要素,层层递进、相互结合,可确定一个法律共同体基本的构成,由此可以将法律共同体与非法律共同体的其他社会组织实体在“硬件”方面区分开来。不具备这些“硬件”,没有达到这些起码的要求,则法律共同体无从谈起。但是,并不是说具备了这些“硬件”,法律共同体就必然地矗立起来,能够真正运行和发展了。显然,“软件”的载入和正常运行也是必不可少的。

所谓软件,就是法律共同体存在、运行和发展所依据、所遵循的原则、规律、观念、价值等,它也是一个系统。这些原则、规律和观念与价值被装载到法律共同体的各部分、各部件之中,共同体中物质的因素和人的因素都接受并按照这个“软件”系统确认名称、权能、权利与义务以及相互间的关系,依“软件”规定的步骤和流程运行、活动,忠实于“软件”所确立的原则和价值。这个“软件”就成为了控制整个法律共同体系统状态的关键因素,没有了软件,硬件设施再好,也只是一堆昂贵无用的零部件。

在不同的法律共同体之中,这些观念、原则和价值,也就是“软件”会有所不同,但人们仍然可以发现几乎在所有的法律共同体中都同样有效、都同样是基础的那些格言,比如法律至上,比如法律面前人人平等,比如诚实信用、比如司法独立等等,它们并不是空洞的宣言,而是对现实生活的理性反映和对现实生活的理性构造。这些为法律职业人群和社会公众之整体所认识、接受和信服的法的观念、原则和价值,正是法律的灵魂之所在,是法律共同体的生命之所系。

三

法律共同体一旦被创设出来、一旦矗立起来,其自身内在的力量就会被“激活”,对共同体进行维护,保证它的存在、正常运行和发展。

法律共同体是排他的。既然法律是这种共同体惟一的基石、规则和标准,那么很显然,共同体在最基本、最经常以及最核心的方面都不允许其他的标准、规则与法律共存。就一个法律共同体而言,行为规则体系的惟一性才能意味其有效性,这是法律的本性,也是法律共同生存的条件。同时,法律共同体不仅排除了并行的行为规则体系的存在可能,也排除了将其他的标准、规则或原则甚至观念之类的东西在同一个层面上对法律可能造成的干扰,从而保证法律有效地贯彻到共同体的各个角落。这是法律共同体着眼于外部对自身的保护。

法律共同体是自我完善的。作为规则体系,法律的系统具有自我整理使之统一,达到内部和谐的能力,同时,在运行的过程中,它还具备调整、改进、发展的能力,法学学术和法律实践的不断发展是法律系统技术进步的后盾。建立在理性和民主基础上的法律共同体,从根本之处保证了自身的价值;失去了这个基础,法律共同体也就不存在了,只要不失去这个基础,法律共同体自然有能力与时俱进地保证自己发展的、理性的、民主的、正义的价值。这是法律共同体着眼于内部对自身的保护。

法律共同体彼此之间是合作、共谋发展的。因为具有相同的系统结构、相同的组织、管理模式,相同性质的规则系统和规则方法,以至相同的对法治的崇尚,在法律共同体之间,合作是非常容易建立的。至少,从结构方面讲,在若干同为法律共同体的社会之间搭建一个新的具有包容性的法律同体不是难事,而这样一个新的共同体又是参与合作的那些共同性共谋发展的一个平台。可见,当参与合作、共谋发展的各方同为法律共同体这种社会组织形式的时候,谋事和成事的效率是非常高的。如果是在法律共同体的社会与非法律共同体的社会之间进行合作,则情况要复杂得多。当代社会的实际情况清楚地表明,非法律共同体有可能遭到某些方面和一定程度的排斥,有可能被要求对其社会组织的某些方面,其中首先是在法律方面进行一定程度的调整、改造。51

法律共同体在现实中实际表现的形态大概有以下几类:

第一类是在当今世界上最普遍、最显见的一种形式:主权国家。用基本的法律文件,即宪法典或宪法法律来建立法律的系统,并把这个系统作为维系国家的命脉,是近现代世界范围内在各国发生的各种各样改革、革命最终导向的归宿。主权、领域和人民是近现代意义上的主权国家构成的三要素,法律共同体的特性则是其追求的目标。并不是所有的主权国家都是严格意义上的法律共同体;当然,法律共同体也并不仅仅降落在主权国家这一种社会形态中。

第二类是由若干主权国家协商组成的,主要以政治性的协作与联合为主要内容的共同体。20世纪中叶成立的联合国组织是这类形式的典型代表。联合国宪章,作为联合国这个法律共同体的基础和标志,这个共同体是由组成它的成员,以协商同意并以法律的方式创设、确立的。现在,联合国以及其他类似的地区性国际组织,在维护世界或地区和平,建立对话、谋求共同发展等方面发挥着不可替代的作用。

第三类是在某些特定领域、以特定任务为目标的共同体。所谓特定的领域或特定任务,从军事合作到经济联盟,从公共卫生到体育竞技,都会是创设一个共同体的主题。最值得一提的就是我国历经十几年的谈判而刚刚加入不久的、被称为“经济联合国”的世界贸易组织。另外还有被称为“体育联合国”的国际奥林匹克组织,国际货币基金组织等等。同联合国一样,这些共同体也是用法律来创设的,不同的是,在这些不同的共同体中,并不一定全部都是以政治意义上的主权国家作为其成员的;在不同的共同体中,主权国家的地位和所起的作用是各不相同的。

第四类是更为独特的一种情况,这个共同体,虽然是一个区域性、若干主权国家在特定领域的合作与联合起步的,但是历经了半个世纪的发展,它已经成长为一个超越了前几类形式的、新型的共同体。它并非象前两类,还可以归入传统意义上的国际组织;它也没有象主权国家的某种形式,比如联邦或邦联回归,而是在其自身的法律框架下,建设成一个“超国家”的法律共同体形态。到目前为止,它在世界上还是独一无二的,这个创新型的法律共同体就是欧洲联盟。

这个共同体的运作,以务实的态度操作,仍然是通过在作为其成员的主权国家间进行磋商、协调、合作来实现的。特别需要注意的是,这个共同体在一开始的时候,并不把其系统完全建立在主权国家的结构基点之上,而是确立了共同体自己的独立、自主、自足的法律运行的结构。共同体有自身独立的立法功能、其法律规则无须经各国批准即可直接生效,并具有高于各成员国法律的效力。共同体有自身的法院,超越各成员国法院处理和共同体法有关的法律问题等等。

这些独特的、与其他国际组织不同的情况表明,欧洲的这15个国家和3亿7千7百万多的欧洲人民在仍然保持原有的国家形态和各国的公民身份之外,又一起创设了一个新的法律共同体。如果把原有的欧盟各成员国看作是法律共同体的话,那么现在欧盟所辐射的欧洲的情形是,在15个分立的共同体上面覆盖着一个大的共同体,但是这个大的共同体并没有把其成员国完全包括进去,而是为其留有主权控制的“领地”,欧盟是一个开放的、仍在变动的共同体。

将上述四类形态贯穿起来观察,就可以体会到法律共同体自我完善、自我发展和合作发展,带动社会进步的能量。这种能量已经在全球范围内,在各个层面上施展开,已经影响到世界的各个角落。

正象经常领观念之先的法国学者在谈到全球性合作的“世界法”的时候所说的:“世界法并不以消灭国家和国内法为目标。”[6](P139)法律共同体不仅在人类历史上曾经以多种面貌存在过,而且相信它仍将以多种面貌存在,并且还有可能延展出新的形态面貌。新旧更替,生生不息。

当代中国,在二十年前,开始进行步入现代社会的法治建设的同时,为解决香港、澳门、台湾问题的“一国两制”设想很快就适时地和极富创造精神地被提了出来,现在,这个设想已经几年的实践验证,有其宽阔的运作空间。在法治化的同时,古老的中华社会也可能就此构造出创新型的,既能解决历史遗留的现实问题,又适合社会进步、发展的法律共同体形态。

参考文献:

[1]哈罗德·J·伯尔曼.法律与革命[M].贺卫方,高鸿钧,张志铭,夏勇译.北京:中国大百科全书出版社,1993.

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[3]戴维·M·沃克.牛津法律大辞典[Z].北京社会与科技发展研究所组织翻译.北京:光明日报出版社,1988.

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[5]劳特派.奥本海国家法(上卷《平时法》第一分册)[M].王铁崖,陈体强译.北京:商务印书馆,1971.

[6]米海依尔·戴尔玛斯-马蒂.世界法的三个挑战[M].罗结珍,郑爱青,赵海峰译.北京:法律出版社,2001.

作者：鲍禄（对外经贸大学法学院教授）

来源：《求实》

时间：2003年

版式编辑：武亚芬

图片作者：武亚芬

素材编辑：王子涵

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