孙宪忠：中国《民法总则》分析

民法在整个法律体系中具有基本法的地位，民法总则不仅应该是民法的统领，也是商法、社会法等大司法的总则，起着贯穿性、基础性、全局性的作用。...



随着《民法总则》的生效实施，我国社会进入了“民法典”时代。为积极应对新时代社会迅速发展引发的律师诉讼领域的新问题，更新诉讼理念、提升诉讼技能，10月26日，南京市律师协会和京都律师事务所共同组织的“民刑诉讼律师实务论坛”在南京召开。全国人大代表孙宪忠教授、全国律协刑事委员会主任田文昌律师、南京大学博士生导师孙国祥等法界大咖到会报告，最高法院原高级法官王宪森等京都律师团队讲解民刑诉讼领域诸多难题和诉讼技术。

全国人大代表、社科院研究员、博士生导师孙宪忠作题为“中国《民法通则》分析”的专题报告。以下内容根据孙宪忠教授的现场发言整理。

《民法总则》于2017年3月完成制定并表决通过，于同年10月颁布实施。《民法总则》的出台标志着中国民法典编撰迈过“第一步”，正在迈开“第二步”即民法典编撰的其他工作。

一、民法典编撰采取“两步走”方案

我曾在2013年至2014年的立法议案中提出“两步走”的方案，即第一步完成《民法总则》的制定，第二步陆续完成各分则的编撰，立法采纳了这一提案。之所以采取“两步走”的方案，其原因有两个方面，一是1986年制定的《民法通则》已严重滞后脱离现实需要，通过实证研究发现《民法通则》中156个法律条文真正被司法适用所援引的不过十几条，而且多数是涉及宣告失踪、宣告死亡等特别程序事项的。其他条文或者被废止，或者被新的法律所替代，制定《民法总则》替代《民法通则》已经成为历史趋势，而且从法律编纂的角度看，《民法总则》的制定是一个重新制定的步骤。另一方面是其他分则法律规范情况不统一，像《合同法》《物权法》等法律制定时间不长，需要修改的部分不多，像《家庭法》《继承法》等法律虽制定时间较长，但争议相对较小，因此这个过程需要根据不同立法进程和迫切程度分别编纂，它是一个法律修订的过程。

二、民法在整个法律体系中的地位

民法在整个法律体系中究竟是作为一个部分法而存在，还是作为一个基本法而存在，这不仅仅是一个学术问题，而是一个对民法主体制度发展起到重要意义的问题，我们对此的认识和界定不是很统一。前苏联将民法视为部门法，因为在计划经济体制下，人被视为一种劳动资源而存在，是社会机器中的螺丝，钉服务于国家机器的运转，由国家计划安排而没有发挥自己意识的机会。但从市场经济发展的角度来看，民法中的人应当是意识的主体，是意思自治的承载体，而婚姻、合同、物权等民事法律关系又是建立在意思自治的基石之上。民法是保护私人利益的法律，人民的权利是内生性的权利，这是个基本意识形态的问题，需要国家投入更大精力来保护这一权利。我曾著《所有权的历史分析》，其中有我在这方面多年研究后的成果。因此，我认为民法在整个法律体系中具有基本法的地位，民法总则不仅应该是民法的统领，也是商法、社会法等大司法的总则，起着贯穿性、基础性、全局性的作用。

三、世界性民法典化运动的启示

世界上存在着民法典化的趋势，17-18世纪欧洲有些国家开始有了民法典，后来形成了世界上著名的民法典，例如法国民法典、德国民法典，其中法国正是通过民法典的编纂从一个落后封闭的国家变成了繁荣强盛的国家,于是欧洲国家都开始编纂民法典，这一趋势进而推广到亚洲、非洲、拉丁美洲。亚洲的日本、韩国在很早的时候就开始编纂民法典，中国在1904年（清末）也开始编纂民法典。之所在世界范围形成民法典化的运动，在于“国家治理”的核心使命，民法就是要把立法者推进社会进步或者是改造社会的思想观念，变成一个个以特定的主体、特定的个体、特定的权利为要素的社会规范，法院以这样的规范裁判，把立法者推进社会进步的思想观念落在实处。这些先进的观念包括：一是人人平等，解决人的主体资格问题；二是事权神圣，说明权利与生俱来；三是意思自治，应当由契约市场来理解婚姻、合同等基础法律关系；三是过错责任，以过错责任取代身份制责任是历史进步。这些观念其实可以上升到宪法层面，对于改造社会，推进社会进步起到了基础性作用。

四、中国民法典的体系与前瞻

从立法角度来看，民法典体系提升了法律包容能力，我预计将来中国民法典将会由一千五六百条条文组成，这些条文不能杂乱无章，而需要体系化，从立法上实现亲民。从司法角度来看，在民法典的体系之下，法官的培训也简便易行，法官可以通过成文法典迅速锁定具体的法律依据。相对于判例法需要从浩瀚的判例中总结依据，民法典立法体系具有天然和巨大的优势。此外，我们还应明确民法典与其他特别法之间的关系，民法是关于一般民事主体、一般民事活动和一般民事权利的法律，而现实中还有很多其他特殊的民事主体、民事活动和民事权利，例如商法、知识产权等，这里仍然要坚持特别法优先于一般法适用的原则。但是，如果特别法没有规定，我们就仍然要回到民法的适用范围，正如《民法总则》第128条规定，特殊人群享有特别的权利，适用特殊的法律，但这些法律关系又都受民法的托底保护，是具有进步意义的。

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