中小学校侵权行为归责原则的适用比较

中小学校侵权行为归责原则的适用比较内容提要：大陆法系国家或地区的德、法、日、俄罗斯和台湾地区在中小学校侵权行...



中小学校侵权行为归责原则的适用比较

内容提要：大陆法系国家或地区的德、法、日、俄罗斯和台湾地区在中小学校侵权行为归责原则的适用上差异较大；英美法系国家以过错责任原则处理中小学校侵权行为；我国现行立法规定表明中小学校侵权行为应以过错责任原则处理，但学理上争议较大；总体的比较结论为将来的立法取向提供一些借鉴。

关键词：中小学校侵权行为，归责原则，比较

作为国家实施义务教育主体的中小学校对其侵权行为承担的是一般过错责任还是过错推定的责任，目前，无论是在理论上还是立法及司法实践中对这一问题的认识均存在较大分歧，考察其他国家和地区的相关立法内容，对于合理确立我国学校侵权的归责原则不无裨益。

一、大陆法国家或地区

（一）、德国

在欧洲，德国是因中小学公立、私立性质不同而适用不同法律和归责原则的典型国家。德国教师具有国家公务员身份，因学校及教师的行为（例如教师对学生之惩戒）而生损害可以形成国家赔偿。[1]而且德国对公立学校强制投保，“对发生于公立学校的人身损害，而采用了工业伤害保险制度。因此，除了故意造成他人身体伤害的案件，教师、学校管理部门以及学生都免于个人责任。”[2]就私立学校而言，因其进行的并非义务教育，学生在学校所受人身伤害，适用私法上的规定，德国民法典第832条规定“依法对因未成年或因其精神或身体状况而需要监督的人负有监督义务的人，对此人给第三人不法造成的损害，负有赔偿的义务。其尽监督义务的，或损害即使在进行适当监督时仍会发生的，不发生赔偿的义务。因合同而承担实施监督的人，负有相同的责任。”以此规定，在德国，“将其它照管者当作父母对待，对源于合同的监督义务产生推定的疏于监督的责任”；[3]德国民法是以过错推定原则来认定私立学校责任的，与德国民法此项规定内容类似的国家或地区主要还有：葡萄牙、澳门等。例如，澳门民法典第484条规定：“基于法律或法律行为而对自然无能力人负有管束义务之人，需就该自然无能力人对第三人所造成的损害负责，但证明其已履行管束义务，又或证明即使已履行管束义务而损害仍会发生者除外。”

（二）法国

与德国相同的是，在法国，中小学教师是国家公务员；学生因学校所受人身损害可形成国家责任。法国民法对作为监督者的私立学校的责任依列举方式进行了规定，其民法典第1384条第5项规定：“教师及手艺人，对学生与学徒在其监督期间所造成的损害，应负赔偿的责任”；第7项规定：“关于教师，被控因其过失不慎疏忽而致发生损害的事实者，应按照一般法由原告在诉讼时加以证明。”与德国不同，法国民法显然是将学校及教师从类似父母的“照管者”中排除出去了，其认定侵权的原则亦与德国大相径庭，综合此两项规定，确定学校过错的存在，是由原告承担举证责任的，也即在法国学校侵权责任是以过错责任为归责原则的。事实上，学校性质对学校及教师责任的的影响远不如德国大，法国于1960年颁布的一项法令就将国家责任扩大致国家认可的私立学校。[4]

（三）日本

日本中小学教师的身份在法律中有明确规定。在国立中小学工作的，享有国家公务员身份；在公立中小学工作的，享有地方公务员身份。所以，《国家公务员法》、《地方公务员法》的各项规定分别适用于国、公立中小学教师。但由于中小学教师所担负的职责、工作性质等方面有特殊性，所以日本又单独制定了《教育公务员特例法》，将中小学教师纳入教育公务员的行列。因之公立学校教师对学生施教活动为公权力之行使，由此而生学生的人身伤害应能引起国家赔偿责任。于私法上考察，1890年制定的日本民法典系模仿1804年的法国民法，现行日本民法（1896）则参考了德国民法草案而修正，因此日本民法典兼具法国民法和德国民法的影响，但是其在侵权行为法在体系结构方面与《法国民法典》更接近。日本民法典第714条：“（一）无能力人依前二条规定无其责任时，对其应予监督的法定义务人，就无能力人加于第三人的损害负赔偿责任。但是监督义务人未怠其义务时，不在其限。（二）代监督义务人监督无能力人者，亦负前款责任。”此处的“监督义务人”系采过错推定责任。但对学校及教师而言，其责任之承担仅在伤害的发生有预见可能性时，以与教育活动密接不离的生活关系伴随所生事故为限为范围，如学生甲甚为顽皮，平常有对邻座学生施以恶作剧之恶劣习性为教师所明知，乃不采取隔离独坐等适当措施，以致甲于上课中，乘教师不注意时，用铅笔刺伤邻座学生之脸部，日本法院判决认为教师有“特别预见的安全义务”，故教师应负过失责任。又如下课后学生在学校礼堂后面，与人互殴受伤，校长、教师均无责任。[5]

（四）台湾

台湾地区《公务人员保障法》第三条规定：“本法所称公务人员，系指法定机关依法任用之有给专任人员及公立学校编制内依法任用”。在台湾，公立中小学校的法律责任来源于学校与教师对于学生身体、生命的安全，负有避免发生侵害行为的安全注意义务，此种义务主要存在于具有内在危险性的教育活动中，对于不具内在危险的教育活动，教师则无安全注意义务。因此，教师实施具有内在危险性的教育活动时，如未尽安全注意义务，致发生事故使学生受损害，教师即应负过失责任，学校则以教师之过失责任为基础，成立国家赔偿责任。

与私法，台湾地区民法典第187条规定了法定代理人的过错推定责任，但私立学校及教师是否该条所称之“法定代理人”，学理上一般持否定说，“因契约关系有监督义务之人，如学校导师等并非本条之‘法定代理人’”[7]因此学校责任并不等同于法定代理人责任。其责任究竟依过错抑或依过错推定承担，学者由争议，史尚宽先生认为，学校、幼儿园等有监督义务之人，如果承担与法定代理人同样之债，未免过酷，而且有失公平，有时并不能使被害人获得充分赔偿，因此非法定代理人不适用187条的之规定，监督义务人应依一般侵权行为原则有被害人证明其因故意或过失违反其义务，始得请求赔偿。也有学者认为，私立学校对其教师之行为应承担过错推定的雇用人连带赔偿责任。

（五）俄罗斯

俄罗斯民法典可以说也是采取德国模式，虽然如此，但因经历了苏维埃时期，其历史背景和历史痕迹自有独特之处。例如1964年的《苏俄民法典》将推定过错责任原则适用于一般侵权行为，其第403条规定，“对公民的欠身或财产造成损害以及对组织造成的损害，都由造成损害的人全部赔偿。如果造成损害的人能够证明不是由于他的过错所致，则免除他的责任”。俄罗斯民法典第1073条第3款之规定仍留有《苏俄民法典》的痕迹：“如果幼年人处于学校、教育、医疗或其它应对其实监督的机构,或者在依合同实施监督的人监督管理之下的致人损害，而各该机构或者个人又不能证明损害非因其在实施监督时过错所致,则应对损害负赔偿责任”；该规定有如下特点：其一，以列举方式明确了学校可以成为未成年学生的侵权主体；其二，学校承担侵权责任不因公立、私立的性质不同有所差别，这似乎与其私立学校的发展严重滞后有关；

二、英美法系国家

（一）英国

作为判例法国家，英国没有区分公法与私法，各级公立学校多半以私法财团法人的型态组成；虽然公立学校教师具有的是公务雇员身份(public  employee),即公务员兼雇员，但对于公立学校及教师的侵权行为以私法上的救济手段处理，英国关于教师责任的判例法在违反对儿童的监督义务方面提供了丰富的资料。原则上，对教师所要求的注意与对其父母亲所期望的注意是一样的。但是在事实上这一要求相当低。“不列颠群岛的法律则完全关注于那些对实施监督负有责任者的过失问题。严格责任不适用，举证责任也不发生不利于监督者的转移。”[12]例如在学期的最后一天，一个5岁的儿童被提早分钟放学，结果被汽车撞伤，被告被判决负有责任；而另一案例中儿童在等待校车是玩危险的游戏而使自己受伤，学校没有责任。由此来看，在英国，“是否以及在何种程度是负有监督义务，取决于过错责任的一般规则。”

（二）美国

在美国，“各洲侵权法在公、私立学校中运用时并不存在显著区别，学校是否以赢利为目的，在侵权责任理论应用方面并无明显的法律意义”潭晓玉：美国法院如何认定校园伤害事故  人民法院报 2001年8月15 日但学生事故亦是校园事故中最棘手的，当学生系因其它学生的伤害而受伤时，如此种情形是无法合理预见的，实务上亦认学校或师长不须负责；但若是可预见的，又该如何呢？此时老师如施以照顾监督是否就能防止伤害的发生便成为非常重要的问题。但此一问题系属事实问题，而在美国多系由陪审团决定，因此认定的歧异颇大。在美国，大部分与中小学有关的侵权行为案例都与疏于照顾监督(negligent supervision)有关。其类型包括疏于指示或警告学生；疏于检查、报告、纠正不安全的情况；在疏于安排安全的学生活动，或在特殊的事故中未对受伤的学生提供帮助等等。因之，在伤害事故发生时，应探讨被告是否有照顾监督的义务。被告是否违反此项义务。由于老师不可能每分每秒均注意到每个学童，因此在美国实务上认为老师仅在特别情况下才须负担直接的、特别的照顾义务。法院通常认为所谓合理的照顾义务系指一般的义务，除非有特殊的需要、危险的情况或可能发生危险的情况。因此一名准备离开学校的女学生在途中遭其它学生掷石头之案例中，法院认为老师不须负责；在老师宣布解散后学生打架，老师应无过失。[但对于老师知道学生(在学校)要在特定时间、特定地点群集大肆玩闹的情形，如未施以直接的照顾监督，法院认为老师就因此引发的事故仍应负责。此处所谓直接的照顾监督义务似指老师应到场监督。综上所述，在美国，学生伤害事故责任是过错责任，依据过错原则处理此类问题。也即是只有在证明学校未尽谨慎的义务时，并由此引发损害才能要求学校承担责任。如果学校没有过失就不承担责任。[18]

三、我国学校侵权行为归责原则的适用

（一）就法律及司法解释来看，学校侵权行为以一般过错责任原则为归责原则

《教育法》第81条规定:“违反本法规定,侵犯教师、受教育者、学校或者其他教育机构的合法权益,造成损失、损害的,依法承担民事责任”；《未成年人保护法》第47条也规定:“侵害未成年人的合法权益,对其造成财产损害或者其他损失、损害的,应当依法赔偿或者承担民事责任。”上述内容是过错侵权的民事责任在教育法律中的具体体现。

《民法通则》的实施意见第160条之规定学校承担责任主观上应有过错，无过错不承担赔偿责任；2003年颁布的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第7条则规定：“对未成年人依法负有教育、管理、保护义务的学校、幼儿园或者其他教育机构，未尽职责范围内的相关义务致使未成年人遭受人身损害，或者未成年人致他人人身损害的，应当承担与其过错相应的赔偿责任。”该司法解释进一步明确了教育机构对学生伤害事故的责任，在性质上是违反法定义务的过错责任，教育机构承担与其过错程度相应的责任。此处的“过错”应当是“一般过错”而非“过错推定”，与过错推定，侵权人如不能证明自己没有过错，即推定其有过错，但由于侵权人的过错是被推定的，也就无法区分过错等级；而过错责任原则能较好区分过错程度，例如将其为轻微过错，一般过错、重大过错，依据不同过错程度，让责任人承担相应责任。

另外，全国人大常委会法制工作委员会〈〈中华人民共和国民法草案第八编侵权责任法编〉〉第1条规定：“由于过错侵害他人人身、财产的，应当承担侵权责任。

依照法律规定，推定侵权人有过错的，受害人不必证明侵权人的过错；侵权人能够证明自己没有过错的，不承担侵权责任。”此处规定表明我国有可能确立过错推定的归责原则，但其适用前提是法律有规定，该草案并未规定学校责任适用过错推定原则，学校将来可能仍以一般过错责任原则承担责任。

（二）、对一种折衷的观点评价

有观点认为，学校侵权事故往往是由一般民事侵权行为引起的,一般适用过错原则归责，过错推定责任应严格以侵权行为的性质和受害人的行为能力为限制性条件,即只承认对特殊侵权行为以及无民事行为能力的未成年人才可以适用这一原则。,幼儿园或者学校中不满10周岁的未成年人遭受损害的,由于受害人年龄所限,往往难以就违法行为和因果关系进行举证,因此认定过错一般都适用过错推定原则。[20]笔者认为，特殊侵权行基于法律规定适用过错推定原则自是应当，然而无民事行为能力的未成年人遭受损害时在法律无规定的情况下适用过错推定原则，这种观点值得商榷，其一，从实践的角度讲，将未成年学生区分为无民事行为能力人和限制民事行为能力人而要求学校承担不同的注意义务，不具备操作性；学校不可能因学生年龄的不同而对其采取不同的管理措施，即使在学校很小的一个单位组织内的学生年龄也可能有较大差别，学校职责的要求因学生年龄的不同而有所差异将意味着学校不得不在一个班适用不同的管理方法，这令学校无所适从。其二，该观点并无法律依据，我国现有法律及司法解释以及一些地方立法中并没有没有就未成年人的年龄区分教育机构的责任。（见上文）其三，一般过错责任原则在证据法上的合理运用能公平解决无民事行为能力未成年学生的人身伤害问题。

该观点之所以认为无民事行为能力未成年学生的人身伤害适用过错推定原则是因为由于受害人年龄所限,往往难以就违法行为和因果关系进行举证。笔者认为，实体法上的过错推定原则和证据法上的证据规则不能等同，对于原告基于客观原因难以举证的，以事实自证（大陆法称表见证明、初步证明）的方法可以分清责任，以幼儿在学校受伤为例：1、幼儿在没有过失的情况下便通常不会发生受伤；2、其他可能的原因，包括原告与第三人的行为，已被证据充分排除；3、幼儿园有义务保护幼儿的人身安全；4、幼儿园存在过错。在事实自证案件中，举证责任仍应由原告承担；被告的过失系由原告所提供的间接证据证明，而不是由法院事先推定。被告当然可以就其过失责任的存在与否（或任何其他事项）提出自己的证据；但是，这种举证并非起因于举证责任的倒置或法庭对其过错的推定。[21]

四、比较法上的总结及启示

（一）中小学校侵权行为是公法或是私法范围差异较大；在不少西方国家的公立中小学校，学生在校人身伤害可导致国家赔偿法的适用或者社会保险责任的产生，但我国无论在学理上或是实务中，公立中小学校内的学生伤害事件都是在侵权行为法的框架内解决的。“一般在公益事业于公益上之必要虽可排除民法适用，然关于此项赔偿责任问题则与私人之事业并无特别为区别之理由，故除法律有特别规定外，亦应依民法规”。[22]

西方也有学者认为，“对学校里的孩子之行为的责任可能归属于侵权行为法、国家责任法或者社会保障法。但是在这一边缘领域的绝大多数问题主要还是涉及侵权行为”。[23]因此学校侵权行为的处理应从私法（侵权行为法）的角度进行。

（二）学校侵权是否产生国家责任不仅和学校的性质有关，同时亦受各国自身综合环境的影响。

各国由于国情、历史、文化背景等的不同,在学校事故赔偿、救济方面具有各自不同的特点；例如德国严格区分公立学校与私立学校在于其政府对私立学校的严格控制在意大利和西班牙学校侵权不分公立私立均是以私法上的方法解决，法国之所以将国家责任扩大致国家认可的私立学校与其特殊的教育体制有关。就公立中小学校的侵权行为而言，并无特别的需要去区分其公法或私法性质，

（三）在学校侵权责任的认定上，过错责任远比与严厉的过错推定责任具有普遍性。

在公立学校，无论其侵权行为是否产生国家赔偿，过错责任的归责原则均为一般原则，过错推定的责任为适用的例外（俄罗斯）。私立学校的责任一般要比公立学校的责任严格，其适用过错推定责任的情形也较公立学校普遍。但就总体而言，无论大陆法系还是英美法系国家学校侵权以过错责任归责具有普遍性。

（四）区别适用过错原则还是过错推定原则对学校承担侵权责任的影响，随着保险业的发达而日趋式微。就发生于公立学校的未成年学生人身损害而言，除了故意伤害案件外，因为工业伤害保险制度的采用，教师学校管理部门以及学生都免于个人责任

（五）学校侵权是作为对未成年人侵权的一种特殊侵权形式存在的。没有国家制定特别法律专门调整学生伤害事件。在大陆法系国家“没有一部法典制定了特别规定调整学生的责任”[28]

（六）过错责任原则在我国公立学校与私立学校中应予同等适用

私立学校侵权责任的负担是否应严格于公立学校，由于各国国情、历史、文化背景等的不同,在立法取向方面具有各自不同的特点。就我国立法及实践而言，学校侵权不应因其所有形式的不同而承担不同的责任。首先，从性质上看，在我国私立学校不得以营利为目的，依据《中华人民共和国教育法》第二十五条第三款规定任何组织和个人不得以营利为目的举办学校及其它教育机构，因此私立学校和公立学校同样也是公益性法人。其次，从现行立法上来看，我国教育法律及相关司法解释对学校的适用没有区分公立与对私立，以《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定为例，其中的“学校、幼儿园或者其他教育机构”显然包括了公立学校与私立学校。事实上，在一些国家（例如法国、英国）公立学校与私立学校的差别已经很小。

注释

[1]史尚宽，《债法总论》．北京．中国政法大学出版社．2000年版．第178页

[2]（德）冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上卷），张新宝译.北京.法律出版社2001年版，第219页。

[3]（德）冯·巴尔，前引书，第212页

[7]黄立：《债法总论》.北京.中国政法大学出版社.2002年版，第298页

[8]前引[1].史尚宽书，第184页

[12]前引[2]，（德）冯·巴尔书，第413页

[14]前引[2]，（德）冯·巴尔书，第415页

[18]曹诗权.未成年人监护制度研究.北京.中国政法大学出版社.2004年.第330页

[20]参见劳凯声：《中小学学生伤害事故及责任归结问题研究》.《北京师范大学学报(社会科学版)》.2004年第2期

[21]参见许传玺：《侵权法事实自证制度研究》.《法学研究》.2003年第4期，第31－41页

[22]史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第164页

[23]前引[2].（德）冯·巴尔书.第180页

[28]前引[2].（德）冯·巴尔书，第215页

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