梅琳达·萨拉法：保证认罪答辩的自愿性需要律师、检察官与法官的共同努力

律师要告诉当事人，如果接受正常程序的审判，那么他在审判当中有权保持沉默，而且法官将告知陪审团不得对这个沉默行为本身做对被告人不利的解释。...

2017年5月18日，京都刑事辩护研究中心和耶鲁大学中国中心在京都律师事务所成功举办了“美国辩诉交易制度给我们怎样的启示”研讨会。

美国资深律师梅琳达·萨拉法，美国驻华大使馆法律顾问胡依婷女士，耶鲁大学中国中心主任唐哲先生，著名法学家、中国政法大学诉讼法学研究所名誉院长樊崇义教授，武汉大学林亚刚教授，清华大学张建伟教授，全国律协刑事业务委员会主任田文昌律师，最高人民法院刑五庭原庭长高贵君先生，国家检察官学院孙锐教授等专家、学者，以及京都律师所的朱勇辉主任，梁雅丽、门金玲、颜九红律师，尚权律师事务所主任毛立新等来自律师界、媒体界的近百人参加了本次研讨会。

与会专家发表了精彩的主题分享。

以下内容根据美国资深律师梅琳达·萨拉法的发言整理。

美国联邦法院97%的刑事案件都是以辩诉交易结案的。那么，美国如何保证认罪答辩的自愿性？法院通过怎样的机制确保答辩的自愿？

美国联邦法院联邦刑事诉讼规则第11条规定了如何通过程序性的保障，来确保认罪答辩的自愿性。11条联邦刑事诉讼规则看起来是针对法官如何做的规定，其实律师、检察官也同样发挥非常重要的作用，所以我就把三者作用分别都讲一下。

一

律师的有效辩护对于确保认罪答辩自愿性的作用

美国宪法规定所有被刑事指控的嫌疑人和被告人，都可以得到律师的有效辩护。有效辩护的权利适用于刑事诉讼的各个关键阶段，如果在任何一个关键阶段被告人请不起律师，那么国家要免费派一名律师。即便是刚刚被警察拘留的时候，如果嫌疑人一开始选择回答警察的问题，但是在问讯过程中不想回答问题了，想要请律师，问讯的过程就必须停止。如果没有停止询问，那此后从问讯当中所获得的任何信息都不能用于指控证据。为了确保有罪答辩是自愿的，一个训练有素的、有能力的律师的作用怎么强调都不过分。

律师和当事人之间的关系是非常重要的，我们也有非常重要的规则来规范两者之间的关系。第一个规范这种关系的规则，就是职业伦理的准则，要求律师有忠实于当事人的义务，在任何情况下律师都必须以当事人的最大利益为考虑，不能在代理过程中有任何其他的利益冲突。另外一条规则就是保密的义务，辩护律师对在代理过程中获得的任何信息都负有保密的义务，同时当事人和律师之间的沟通也都享有保密的特权。

以上是我们律师的职业道德准则，是有明文规定的，也是非常重要的。法院在判定一个律师是不是以专业的方式代理案件时，都会考虑这些准则。更重要的就是，这样的规则确保我们在律师和当事人之间建立一种信任关系。理想的情况下，律师会尽早介入刑事案件，在警察刚刚拘捕犯罪嫌疑人开始询问的时候，就可以介入，但是不一定所有的案子都做到。常见的情况是在警察正式提出指控之后，律师才开始介入。不管律师是什么时候介入的，律师都有必要事先听一下当事人所理解的案情故事，然后才能继续进行下面的程序，这就意味着律师有可能多次会见当事人。为了有效提供法律咨询意见，辩护律师可能需要做很多事情：律师要有充足的时间和机会去阅卷，通过阅卷发现里面是不是有一些法律方面的问题可以直接提出辩护意见；还需要会见当事人，进行调查；要会见证人，就相关的法律和事实问题做进一步的调查。同时律师还要考虑假如这个案子经过法院普通程序的审判，有没有可能胜诉。另外律师跟检察官的沟通也非常重要，在不泄密的情况下，应当把可能达成的任何辩诉交易协议与检察官进行沟通。

很多事情靠当事人没有办法做到。当事人不一定懂法律，例如在谈判辩诉交易过程中，如果经过正常程序审判可能会判多少年，如果采用辩诉交易可能会判多少年，两者之间有几年的差别，这些都需要律师计算。律师经过计算之后，要和当事人进行沟通，所有重要的决定，将来都需要当事人自己作出，不能由律师替他作出决定。同时律师在代理过程中，还必须告知当事人他所享有的一切权利，包括接受普通程序审判的权利，接受陪审团审判的权利，接受律师代理的权利，以及被假定无罪的权利。

律师要告诉当事人，如果接受正常程序的审判，那么他在审判当中有权保持沉默，而且法官将告知陪审团不得对沉默行为本身做对被告人不利的解释。律师还要告诉当事人举证责任在于政府，政府的证明标准是排除合理怀疑。

同时，律师要告诉当事人他有权申请自己的证人出庭作证，也有权询问对方的证人。如果和控方能够达成辩诉交易，或者控方提出了辩诉交易，那么律师要向当事人亲自解释在辩诉交易中所建议的量刑幅度，以及其他所有的条件。一个能够提供有效辩护的律师，还需要向当事人解释，接受辩诉交易并认罪可能带来的其他附带后果，如丧失政治权利，丧失选举权或者今后不得担任公职，非法移民当事人可能被遣返等。

因此，律师在代理过程中需要做的事情非常多，并且这些事情都是非常重要的，因为正是根据这些信息，当事人最终作出认罪或者不认罪的决定。法律要求他们所作的认罪决定，必须是知情的决定，是自愿的决定，这些决定都是非常重要的，因此，能让称职的律师有机会和当事人进行深入沟通，对于律师履行忠诚义务、保密义务是非常重要的。

二

检察官控制的可能影响认罪自愿性的因素

第一，受到逼迫的供述

下面就谈一谈有哪些因素可能会影响到认罪答辩的自愿性，检察官可能对这些因素的影响会更大一些。

我下面讲的这个问题，就是检察官需要有义务认真考虑、对待的问题，虽然律师在中间也会有作用。第一个可能影响认罪自愿性的因素是受到逼迫的供述。一般在审讯阶段，如果被告人作了供述以后，一般是愿意做认罪答辩的，因为他觉得已经做了供述，再走审判程序，很难改口。所以我们有米兰达规则。米兰达规则主要适用于在押进行审讯阶段，该规则要求告诉被告人，你有权保持沉默，如果你不保持沉默，那么你所说的一切都能够用作为你的呈堂证供。你有权在受审时请一位律师。如果你付不起律师费的话，我们可以给你请一位。还有一点，如果犯罪嫌疑人要求律师到场，在律师到场之前，就要停止审讯。录音应该是有帮助的，但是并不是美国所有的司法管辖区各州都有录音，有些州有录音，现在还在试验阶段。

第二，审前拘押

还有一个可以影响自愿性的因素，就是审前拘押，我觉得这个特别重要。处于拘押状态的人，为了结束拘押，可能干脆认罪，而且长期拘押会对被告人心理产生影响，也会影响到他们的决策。如果处于拘押状态，被告人无法有效帮助辩护律师进行调查。在美国审前拘押，是由检察官提出建议，最后由法官决定的。我在纽约州和得克萨斯州执业，这两个州的检察官的建议是举足轻重的，但是胡依婷教授会告诉我们，在她做检察官的地方，情况会有一些不同。检察官可以要求拘押，也可以要求取保候审，但取保候审的押金非常高，也会对被告人产生很大的压力。在美国，对审前拘押是有法律规定的，一般情况下法律应该是同意取保候审的，除非有脱保的可能，或者是被告人对公众造成威胁和危害。中国法律有很多的例外，在实践中很多被告人在审前还是处于被羁押状态。

第三，美国特有的最低刑期制度

美国特有的因素，是在案件中有最低量刑制度。一般针对毒品案件和恐怖主义犯罪，检察官经常会起诉一个有最低刑期的罪行，减缓也不要超过此期限，可以给最高的一个选择，有五年、十年等。如果嫌疑人认罪态度不好，检察官可以起诉一个有最低刑期的罪名。最低刑期罪名的存在，对被告人有很大的压力，因为刑期比较长，被告人害怕一旦审判，被定有罪，无法避免很长的最低刑期。我个人认为，在美国取消最低刑期的罪名，对于消除针对自愿性的威胁是非常重要的。在美国，有一个说法叫审判的惩罚性，审判本身就会对被告人给予一定的惩罚，意味着如果你认罪，你的刑期就会短，如果经过审判再定罪，一般刑期就长。我的意思是美国即便没有最低刑期的犯罪，也会有审判惩罚。

所以现实中检察官起诉时往往会起诉很多的罪名，给被告人一个压力，要么让他合作，要么让他认罪。如果被告人不认罪，检察官还会起诉更多的罪名。有时候，检察官还会说如果被告人承认有罪，那么量刑的时候就不会提出所有从重的情节。所以如果审判之后可能判处十年、二十年，那么认罪以后可能就会判处三年，因此这个选择很难。我办过一个案子，我的当事人可能被判终身监禁，但是如果认罪，那刑期肯定就有一定的年限。如果能缩小或者是消除审判后的量刑与自己认罪的量刑之间的差别，我觉得就可以消除认罪方面的胁迫。

第四，其他因素：威胁起诉家人、不当限制决定时间或作超出权限的承诺

如果威胁起诉被告人家人，也最容易产生威胁，这是法官在认罪听证的时候，会问被告人的问题。法官会问被告人是不是受到任何的威胁，所以才认罪的。还有一个问题就是检察官承诺从宽，有时承诺已经超出了自己的权限，所以法官在认罪听证会上会问检察官是不是对被告人还做了一些认罪协议中没有写明的承诺。此外，如果给被告人很短的时间决定是否认罪，会对他产生很大的压力。在这一方面辩护律师可以发挥一些作用，他应该确保有足够的时间分析这个案情，有足够的时间跟被告人进行协商。

三

法官在认罪之前的讨论中发挥的作用

认罪之前的讨论，主要是由辩护律师和检察官来讨论的，在联邦法院，法官是不参与这些讨论的。在有些州，法官是可以参与认罪前的讨论，他们的作用在各个州不一样，扮演的角色和作用是不一样的，这在美国是有争议的。第一，法官应该不应该参与认罪的讨论和之前有关的辩诉交易讨论？第二，如果他应该参与，他应该发挥什么样的作用？

经过讨论之后，如果辩护律师、检察官和被告人三方达成一致意见，那么他们会写一个书面的协议，然后向法官提供。这个时候要适用联邦的规则，通过听证，法官要确保被告人认罪是自愿的，而且被告人有能力做出有罪的答辩，同时法官要确保有罪答辩是有一定的事实基础或者依据的。这要求法官本人亲自询问被告人，在被告人回答之前要宣誓保证说的都是真话，如果他说的是假话，可以对他另行起诉。

联邦规则之一要求法官解释所有被告人享有的权利。辩护律师首先要向被告人解释他所享有的权利，但是法官在这之后还会再解释一遍。这个律师的作用就特别大，事前一定要做好工作，跟被告人认真讨论，因为到了法庭上，法官告诉被告人有这个权利、那个权利，被告人最后可能改变想法。法官要告诉被告人有很多的权利，但是如果认罪，这些权利都放弃了。法官在庭审的时候，要确保被告人了解对他的指控，了解有最高刑期、最低刑期，以及相关的一些内容和要件，例如起诉所涉及到的经济方面的惩罚。法官还要确保被告人了解认罪答辩协议中的主要内容和条款，法官会经常要求检察官概述一下这份协议中的主要内容。法官也会解释如果认罪对移民产生的影响。法官问的这些问题都会被记录在案，表明被告人当时认罪是知情、自愿的。如果被告人事后反悔提出上诉，法官可以根据这个记录证明他当时是自愿的。法官通过询问还要了解被告人认罪是不是因为检察官对他进行了威胁，或者是不是因为检察官的承诺，而这些威胁和承诺并没有在协议中反映出来。虽然不是法定要求，但是法官还会问被告人律师有没有给被告人足够的时间来谈这个问题，被告人对律师的帮助是否满意，如果被告人的答案是否定的，那么法官会停下来，让被告人根据事实再跟律师谈一谈，法官可以耐心等待。如果时间长，法官会休庭，以确保被告人作出决定不是仓促的。

认罪的听证对被告人来说，压力很大，因此事先给他做好充分的准备非常重要。因为如果不事先做好准备，当庭被告人紧张，有时候不敢回答，不知所措，有可能导致法官否定认罪答辩，或者认为这是不可靠的。

美国宪法第11条为认罪答辩的自愿性提供了程序上的保障，但是仅凭这条是远远不够的。我特别强调要确保认罪的自愿性，辩护律师发挥至关重要的作用。

四

其他两种认罪模式简介

我简单介绍一下另外两种答辩，除了认罪答辩，还有两种形式的答辩，一种既不认罪，也不否认有罪，只是对检察官的立场不再挑战。是否接受这一类的答辩也取决于法官，法官的判断取决于对公众利益以及司法资源的考虑，但即便如此，法官也要考虑这种答辩是自愿和知情的。这种情况一般是被告人认为自己无罪，但是担心检察官在庭审的时候如果出具了证据，会定他有罪。法官规则是允许这种答辩的，但是检察官一般会反对，所以现实中比较少。第二种是阿尔弗德答辩，被告人会说自己无罪的，但承认有足够的证据证明他有罪，因此做出的认罪声明。这是有争议的，但是美国最高法院认为只要有一定的根据，是可以允许的。这个根据可以是证人当庭的证言，同时被告人也自愿知情。这种情况跟前面的情况相比也很少见。

我在纽约联邦法院执业15年了，我从来没有遇到过前面两种答辩，因为美国联邦检察官肯定是反对的，他们不同意这样做答辩。

五

结论

美国有一些程序上的规则和保障措施以确保被告人的认罪答辩是知情和自愿的，但是实践效果也不是特别理想。2015年美国有149个案子被推翻，最后被认为是无罪的。2015年，在149个免除处罚的案件中，有65个案子被告人做了有罪答辩，比例占到44％。所以美国的制度还需要改进，我向中国同行介绍一下，希望能够为中国同行提供参考，帮助中国同行考虑是否在制度中引进这种认罪答辩。

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