云南企业法律顾问张琼花股权代持中存在的法律风险

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股权代持是指实际投资者(又称隐名股东)向有限公司或股份有限公司出资，但不以自己的名义作为该公司的股东，而是委托他人(又称显名股东)作为公司章程、出资证明书、工商登记等法律文件记载的股东。股权代持虽能为投资者带来诸多便利，但代持行为本身也伴随着法律风险，需要投资者及显名股东对风险提早预防、有效管理。律师结合实践为大家分析股权代持的效力问题。

一、股权代持协议有可能被认定无效

《合同法》的基本原则是，只要合同双方订立的内容不违背法律的基本规定，就是有效的，这是法律尊重合同当事人意思自治的体现。我国法律规定的无效情形是指：

(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;

　　(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;

　　(三)以合法形式掩盖非法目的;

　　(四)损害社会公共利益;

　　(五)违反法律、行政法规的强制性规定。

这些法条看着很宽泛，一般创业者也不太容易懂。举个例子：

A是某县城公务员，由于《公务员法》规定我国公职人员不得经商或者参与任何企业的入股，不能成为股东。因此当A想投资某朋友的公司时便遇到难题了：工商登记这关过不了，领导知道了也不好。于是A的朋友帮他想了一个办法，就是写了份《股权代持协议》，约定由A作为实际出资人，A的朋友作为这部分股权的代持人。后来，两人因为公司发展的问题闹了矛盾，A主张要回当初的投资款项，他所持有的证据就是当时双方签订的《股权代持协议》，但是A的朋友却主张这份协议无效，A作为不适格的投资主体为了避免法律的硬性规定而签订的《股权代持协议》属以合法形式掩盖非法目的，违背了法律的基本规定，因而无效。

有关股权代持的协议是双方所有约定的基础，一旦股权代持协议被认定无效，那么代持行为基本上也会被认定不存在，除非实际投资人有其他证据能够证明代持关系。

如果实际出资人无法有效证明代持关系，那么投资的钱多半也就打水漂了，你们懂的。

　二、实际出资人的几个法律风险

隐名股东作为实际出资人，承担的法律风险是比较多的。这种风险的来源主要在于当初选择的显名股东不靠谱，具体涉及以下几种情形：

1、显名股东拒不转交投资收益。

一般隐名股东投资的目的就是为了获得投资收益，而在代持股协议中也会约定有关转交投资收益的内容。如果这种投资收益对显名股东产生了一定程度的诱惑，有可能促使显名股东违反协议约定，拒不转交。

2、未经隐名股东同意擅自处分股权。

显名股东作为该公司法律文件实际记载的股权所有人，对外可以行使一切有关该部分股权的权利。对内来说，显名股东应当是受制于隐名股东的，其一切法律行为应当向隐名股东汇报并在作出重大处分决定时必须事先获得隐名股东的同意。但对外来说，别人并不知晓该部分股权的真实所有，只依据公示的法律文件来认定。因此，当显名股东为谋取利益而故意擅自转让、质押这部分股权时，实际出资人的利益会很难得到保障。

　3、未经隐名股东同意滥用股东权利。

我国法律规定公司股东的权利有股份转让权、资产收益权、股东会临时召集请求权或自行召集权、参与重大决策权和选择管理者的权利、公司剩余财产分配权等等，这些权利都在极大程度上赋予了股东对公司控制，如果显名股东有意侵害隐名股东利益，在未经得隐名股东同意的情况下滥用这些权利，对隐名股东带来的损失也是极大的。

三、显名股东的几个法律风险

根据双方签订的股权代持协议，显名股东在行使各项重大股东权利时应当事先征得隐名股东的同意。显名股东在一定程度上可被看作是“代理人”的身份，他的一切法律行为应当建立在体现隐名股东意思的基础上。基于这种“代理”关系，显名股东的主要风险有：

1、作为公司实际登记的股东，有可能成为该公司债权人追偿的对象。因为对外来说债务的承担者应当是公司股东，实际出资人的名义并不体现在股东名册里，公司债权人追偿的对象自然是显名股东。

2、“代理”行为不被认可，遭隐名股东事后追偿。

即显名股东作出的某些决定、行为在事后遭到隐名股东不认可并要求追偿。

以上这些法律风险都是目前存在比较多的争议点，针对上述风险，创业者应当得到警示并进行如下风险管理：

首先，《代持股协议》作为最基础、最重要、最直接的能够证明双方代持关系的法律文件，

应当予以重视，创业者自己不懂的可以请教专家予以解答，并要求审查协议漏洞。如果存在根本性违法法律规定的情况，应当采取其他办法建立双方的法律关系。

其次，虽然在代持关系中，作出决策的是隐名股东，而实际行使股东权利的却是显名股东，显名股东的权力之大可想而知，而其每作出的一项行动都有可能影响隐名股东的根本利益。隐名股东应当对其作出明确限制。

为各位创业者推荐一种相对较有保障的代持股模型，可以有效保障隐名股东的权利。实际出资人A想投资X公司，委托B作为代持股的显名股东，A可以实行以下三步：

A将其投资资金以借贷形式给B，由B投资于X公司，形成B对X公司的股权。

双方签署债务清偿协议，约定以B把X公司未来产生的对应收益扣除B付出的成本及代持股报酬后，由B全部支付给A，以清偿B对A的债务。

B可以委托A行使股权，或将其对X公司持有的部分股权质押给A并履行必要的股权质押登记手续，以保障B按约履行清偿债务的义务。

最后，建议代持股双方应当在协议中重点设计违约条款，增加违约方的成本，以保障协议有效履行。(来源：律海扬帆)

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