【蓟门决策】100期：提问环节

（摄影：严骏）提问1：黄进校长提到法律人要有共识，如果利益不一样，是依观念行动还是依利益行动？在...

（摄影：严骏）

提问1：黄进校长提到法律人要有共识，如果利益不一样，是依观念行动还是依利益行动？在公共政治参与不足情况下，法律人共同体具有怎样的合法性？

许章润：依照唯物主义、马克思主义“人无往不生活在社会关系之中”，利益决定物质基础，当然可以说对于自身利益具有充分自觉的个体，一定围绕着利益行动，而且得到生物学意义支撑。问题在于解决基本温饱之后，经验事实告诉我们，一个充分具有理性自觉和道德关切的个体，并不仅仅是根据利益在行动。我们看到利他主义，“飞蛾扑火”式殉道精神，他们是为了理念、理想而生活。

牵涉两个更为深刻问题。第一个，社会能否提供个体对于自身利益保有充分自觉的公共条件，包括宽容的社会、公正的法律、有限度但却理性的公共辩论。第二个，此在的肉身，有限的理性。作为动物存在的人类，真的达到道德自觉、理性自觉，从而对个体利益和公共利益保有充分清醒的边际感吗？我认为只能够发挥有限理性、此在肉身、道德自觉，逐步点滴通过一种纠错式的机制来进行。

提问2：律师撕裤、聂树斌翻案，请问是不是律师死磕才能取得一点进步？

汪海燕：我只能以学者的身份探讨一下。很多案件包括影响非常大案件，不可否认律师在其中非常关键作用。如果没有一些律师，这些案件难以平反或者昭雪。但我们也要看到，如果在若干年以后，仅有律师死磕肯定不行。如果在若干年以后，律师按照现在的方式死磕，最终结局是磕死。法治进步要靠共同努力。

提问3：江平老师举了一个例子，法官问当事人欠不欠款，当事人只需要回答欠还是不欠。律师的观点被拒绝表达，请问怎么看待现在实践这种审判模式？

汪海燕：我还是以学者的身份回答这个问题。中国传统上有一种职权主义倾向，把法官当做官来看。比如有科级、副处级审判员。我个人认为不符合审判规律。那么改革倾向是什么？去行政化。让法官成为法官，让律师成为律师，让检察官成为一名公诉人，每一个人有自己的扮演角色，法官法庭上应该保持中立。

提问4：律师和法官博弈，相对于大众是一种客观公平性，法官在法官角度澄清案件，律师在律师角度澄清案件。如果是共同体，谁来监督？难道是大众？

张青松：所谓法律共同体是指从事法律职业人之间有共识。我觉得应该是这样的概念，共同的信仰、追求、判断事物标准，这才我们是追求的法律共同体。并不是大家沆瀣一气。以刑事诉讼为例，正是因为法律人控辩审三方，在不同立场和结构上有很强的对抗性，尤其是律师和检察官之间，对抗性非常激烈。所以要互相理解，比赛有胜和赢，但你知道这是比赛而不是战争，这就是法律共同体需要有的一个概念。为什么我们觉得这个东西非常好？是因为现在出现的问题，对抗的结果并不是把它当成一个比赛。《刑事诉讼法》里就写了两个字：尊重。

提问5：何兵教授认为司法要有人民性，这在司法圈有争议。何兵教授认为美国现在的司法状况有点糟，是因为律师过多，但整个司法、法律人就应该是三角形，法官和检察官从律师里选拔，法律共同体是一个专业性自治，让司法运行得更好。另外，中国现在正在加快追赶步伐，但在18世纪，中国也是法国伏尔泰等知识分子的理想模型，现在美国司法制度在中国很多人眼中也是理想司法模型，请您解释一下司法人民性，以及您对美国司法制度进行批判所依据的理由。

何兵：第一，谈美国司法就得谈数据，比如美国现在的法官基本不开庭，一个法官一个月基本上只开一次庭，美国的刑事案件95%是不开庭，刑事案件实际量刑，是法官助理定的。有些观点只谈美国最高法院，不谈美国基层法院，美国到底是怎么审案的，应当更多关注司法实践。第二，美国监狱里，现在有两万无辜的人被定罪。第三，美国陪审团基本被废除，只有不到2%的案子用陪审团，为什么放弃了陪审团？这是美国检察官、律师和法官合谋，要搞陪审制，平均多判十年。美国老百姓现在开庭，如果坚持选择陪审团，平均就会多判你十年。这些数据诸位知道吗？所以法律共同体建设，若脱离了人民，一定就会出现偏差。

李轩：何老师前半部分的解答有误导成分，说美国问题要用数据分析，但是给大家有一个误导性的陈述。实践中，美国很多刑事案件处理方式是采用辩诉交易，也就是说，如果采用陪审团，多判十年，意味着，如果采用辩诉交易，少判十年，也许这样理解，对于大家的认识会更客观。包括所谓的中国留学生在美国获罪，都是辩诉交易解决，终身监禁获判13年，所以要更加客观地解读数据。

最后有请今天的主人，中国政法大学公共决策研究中心主任何兵教授致辞。